[질 의]

□ 회사의 귀책으로 인한 휴업기간 도중 근로자가 근무하지 못할 경우라도 휴업수당을 지급해야 하는지

[회 시]

□ 사용자의 귀책사유로 인해 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급해야 함(「근로기준법」 제46조제1항).

- 이때, 사용자의 귀책사유란 고의과실 유무를 불문하고 경영상 장애로 발생하는 모든 사유를 말하며, 휴업이란 근로자가 근로의 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반해 근로 제공이 거부되는 경우를 말한다 할 것임.

□ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 사용자의 귀책사유로 근로자가 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 근로제공을 할 수 없는 휴업과 달리,

- 휴직은 어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분을 말하는 것이라는 점에서,

- 개별 근로자가 개인사유로 근로제공이 불가하여 휴직 등을 하는 경우라면, 근로자와 사용자 간의 근로관계가 일시 정지되는 것이므로 근로자는 근로제공의무를 면하게 되고 사용자는 특별한 규정이 없는 한 금품지급의무를 면하게 된다 할 것임.

[근로기준정책과-806 (2023.03.13.)]

1. 질의요지

「양성평등기본법」 제3조제2호에서는 “성희롱”이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공단체(이하 “국가기관등”이라 한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위’(가목), ‘상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위’(나목)를 하는 경우를 말한다고 규정하고 있는바,

  「양성평등기본법」 제3조제2호 가목 및 나목에 따른 “상대방”은 국가기관등 또는 그 외의 사업장에 소속된 사람으로 한정되는지?

2. 회답

  「양성평등기본법」 제3조제2호 가목 및 나목에 따른 “상대방”은 국가기관등 또는 그 외의 사업장에 소속된 사람으로 한정되는 것은 아닙니다.

3. 이유

  먼저 「양성평등기본법」 제3조제2호 각 목 외의 부분에서는 성희롱 행위의 주체와 상대방 사이의 관계를 “업무, 고용, 그 밖의 관계”로 규정하고 있는데, “고용 관계”는 동일한 국가기관등 또는 사업장 내에서 ‘국가기관등의 장과 종사자 사이’ 또는 ‘국가기관등에 해당하지 않는 사업장의 사용자와 근로자 사이’의 관계를 의미한다고 볼 수 있는 반면, “업무 관계” 또는 “그 밖의 관계”의 경우 그 대상이 동일한 국가기관등이나 사업장에 소속된 사람 간의 관계로만 국한된 것이 아니라, 국가기관등이나 사업장에서 대민 또는 고객서비스 업무 등을 수행하는 과정에서 형성되는 민원인이나 서비스 이용자 등 제3자와의 관계까지 의미하는 것으로 보는 것이 타당합니다. 

  그리고 구 「여성발전기본법」(각주: 2005. 12. 29. 법률 제7786호로 일부개정되어 2006. 3. 30. 시행된 것을 말함)에서는 성희롱을 “업무, 고용, 그 밖의 관계에서 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여” 상대방에게 성적 굴욕감 등을 느끼게 하거나 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다고 규정하고 있었는데, 그 정의에 따르면 성희롱이 ‘업무’나 ‘고용’ 관계만으로 국한되지 않음에도 불이익의 범위를 ‘고용상의 불이익’으로만 한정함에 따라 고객이나 민원인 등에 대한 성희롱이 그 범주에 포함되지 않는 문제가 있어(각주: 제19대국회 제324회(임시회) 제1차 여성가족위원회 법안심사소위원회(2014. 4. 24.) 회의록 57p 참조), 2014년 5월 28일 법률 제12698호로 전부개정된 「양성평등기본법」에서는 고용상의 불이익으로만 한정되지 않도록 “고용상”을 삭제하고 “불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위”로 성희롱의 개념을 폭넓게 규정하였습니다. 

  이러한 개정연혁에 비추어 보면, 성희롱의 주체가 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동을 하였다면, 그 상대방이 민원인이나 서비스 이용자 등 국가기관등이나 사업장에 소속되지 않은 외부인이라 하더라도 성희롱 행위의 피해자로 인정될 수 있도록 하는 것이 성희롱 예방 및 피해자 보호라는 입법 취지에 부합합니다.

  아울러 「양성평등기본법」은 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에서 양성평등을 실현하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률로서, 국가기관등이나 사업장의 업무는 일반적으로 국민 또는 고객과의 상호작용에 기반하여 이루어지는 경우가 많은데, “상대방”을 국가기관등이나 사업장에 소속된 사람으로만 제한하여 해석할 경우 국가기관등이나 사업장의 업무 수행 과정에서 민원인, 고객 등과의 관계에서 발생할 수 있는 다양한 형태의 성희롱 행위를 적절히 규율하지 못하는 결과를 초래할 수 있는바, 같은 법에 따른 성희롱의 정의는 업무 등과 관련하여 발생하는 성희롱 행위를 폭넓게 규율하여 이를 효과적으로 예방하고 피해를 방지하려는 취지로 해석하는 것이 합리적이라는 점, 사업장에 소속된 사람 간의 직장 내 성희롱에 대한 사항은 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」에서 별도로 규율하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 「양성평등기본법」 제3조제2호 가목 및 나목에 따른 “상대방”은 국가기관등 또는 그 외의 사업장에 소속된 사람으로 한정되는 것은 아닙니다.

<관계 법령>

  양성평등기본법

제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 

  1. “양성평등”이란 성별에 따른 차별, 편견, 비하 및 폭력 없이 인권을 동등하게 보장받고 모든 영역에 동등하게 참여하고 대우받는 것을 말한다.

  2. “성희롱”이란 업무, 고용, 그 밖의 관계에서 국가기관·지방자치단체 또는 대통령령으로 정하는 공공단체(이하 “국가기관등”이라 한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 경우를 말한다.

    가. 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 또는 성적 요구 등으로 상대방에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 하는 행위

    나. 상대방이 성적 언동 또는 성적 요구에 따르지 아니한다는 이유로 불이익을 주거나 그에 따르는 것을 조건으로 이익 공여의 의사표시를 하는 행위

  3. “사용자”란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 사업주를 위하여 근로자에 관한 사항에 대한 업무를 수행하는 자를 말한다.

* 사건 : 2025구합53964 부당해고구제재심판정취소

* 원고 : A 주식회사

* 피고 : 중앙노동위원회위원장

* 변론종결 : 2026. 3. 12.

* 판결선고 : 2026. 4. 9.

[주 문]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[청구취지]

중앙노동위원회가 2025. 3. 17. 원고와 B 사이의 중앙2024부해**** A 주식회사 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

[이 유]

1. 재심판정의 경위

가. B는 20**. *. *. 공동주택관리업을 영위하는 원고에 입사하여 청주시에 있는 C아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 관리사무소에서 기전대리 및 관리부장으로 근무하였다.

나. B는 20**. *. *. 자 원고의 B에 대한 계약만료 통보(이하 '이 사건 만료 통보'라 한다)가 부당하다면서 충북지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 B는 '기간제근로자로서 갱신기대권이 인정되고, 원고의 이 사건 만료통보는 합리적 이유 없는 갱신거절'이라고 인정하여 구제신청을 인용하였으며, 중앙노동위원회도 같은 이유로 원고의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

다. 관계 법령은 별지 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증의 각 기재

2. 이 사건 재심판정의 위법 여부

가. 인정사실

1) 원고는 20**. *. **. 이 사건 아파트 입주자대표회의와 기간을 20**. *. *.부터 20**. *. **.까지로 정한 아파트 위탁관리계약을 체결한 후, 기간을 3년으로 정하여 2회 갱신하여(2027. 6. 30.까지) 계속 이 사건 아파트에 관한 위탁관리업무를 수행하고 있다.

2) B는 아래와 같이 20**. *. *. 원고와 같은 날부터 2018. 9. 30.까지로 정한 근로계약을 체결한 후 총 8회 계약을 갱신하였다.

<생략>

3) 원고의 취업규칙 제9조 제1항은 '회사는 정년에 도달한 자가 회사에 다시 취업하기를 희망하는 때에는 그간의 근무태도, 건강상태, 인원의 필요성 및 입주민의 의견 등을 고려하여 촉탁으로 재고용할 수 있다'고 정하고 있다. 한편 원고는 2023. 11. 23. 이 사건 아파트에 근무하는 근로자들 과반수의 동의를 얻어 만 65세로 되어 있던 취업규칙상 정년 연령을 '만 62세로 하되 정년이 도래하는 해당 월 말일까지로 한다'로 개정하였다(제71조).

4) B는 위 개정 취업규칙에 따라 20**. **. **. 정년이 도래되는 관계로 원고에게 20**. **. **. '정년으로 인하여 20**. **. **.까지 근무하고 사직한다'는 사직서를 제출하였고, 20**. *. *. 원고와 다시 아래와 같은 촉탁근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.

이 사건 근로계약상 B의 신분은 '촉탁계약직'이고, '정년퇴직 후 재고용되는 경우 종전의 근속기간은 계속근로기간에서 제외'한다는 내용(제2조)이 추가되어 있다. 한편 B는 같은 날 '이 사건 아파트 관리사무소에 취업(재직)함에 있어 정년 62세가 초과되어 취업이 불가하나 원고의 촉탁근무제도에 의하여 취업한다'는 촉탁채용원에 자필로서명하였다.

5) 이 사건 아파트의 관리과장 D, 관리소장 E는 20**. *. **. B의 재계약 여부를 결정하기 위한 업무적격성 평가를 실시하였는데, 1차 평가에서는 D가 44점(평가의견: 직원간 편가르기 및 불투명한 업무처리), 2차 평가에서는 E가 47점(평가의견: 관리부장으로 계속 근무 부적합)을 각 부여하여 1, 2차 평가결과 평균이 45.5점으로 재계약 허용점수인 70점에 미달하였다. 그런데 B에 대한 위 평가는 원고의 취업규칙 [별표 3]인 '시용기간 중 업무적격성 평가' 양식을 수정한 것이었다[제목을 '시용기간 중 업무적격성 평가'에서 '재계약 관련 업무적격성 평가'로 수정하고, 양식의 아랫부분의 '※'로 명시된 '시용기간 만료 전 1회 이상 평가 및 평가결과 70점 미만인 경우 근로계약을 해지한다'는 부분과 '사업장 여건상 1차 평가가 곤란한 경우 2차 평가만 할 수 있다'는 부분을 각 삭제하고 '근로계약기간 만료 전 1회 이상 평가를 실시하시기 바라며, 근로계약 종료시점에 평가결과를 종합하여 평가결과(평균) 70점 미만인 경우 연장 근로계약을 체결하지 아니한다'는 내용을 추가하였다].

원고는 B에게 이 사건 근로계약을 체결하면서 계약기간이 종료하면 업무적격성 평가를 하여 평균 70점 미만인 경우 재계약을 하지 않는다는 내용을 통지하지 않았다. 6) 원고는 2024. 6. 25. B에게 이 사건 만료 통보를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 채택한 증거, 갑 제4 내지 6, 8, 11, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 판단

1) 갱신기대권 인정 여부

가) 원고 주장

원고가 정년이 지난 B와 이 사건 근로계약을 체결한 것은 원고의 이 사건 아파트 위탁관리계약의 기간이 6개월 정도 남았고, 관리부장직이 공석인 상황에서 마침 기 전대리로 5년 6개월간 근무하다 퇴직하는 B를 임시로 활용하겠다는 의도였다. 이 사건 근로계약 체결로 정해진 B의 직급인 관리부장은 종전 근로계약상 직급인 기전대리보다 2단계 높고 임금도 월 28만 원 상향된 점, 이 사건 근로계약상 계약기간이 종전에 갱신된 근로계약과 달리 6개월인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근로계약 체결은 종전 근로계약의 갱신이 아니라 신규채용이다.

나) 판단

(1) 앞서 본 바와 같이, ① 원고의 취업규칙 제9조는 정년에 도달한 근로자를 촉탁으로 재고용할 수 있다고 정하고 있고, B가 20**. **. **. 제출한 사직서에는 '정년으로 인하여 20**. **. **.까지 근무하고 사직한다'는 내용이 기재되어 있으며, 20**. *. *. 작성한 촉탁채용원에는 정년이 초과하였으나 촉탁근무제도에 의해 취업할 것을 청원한다는 촉탁채용원을 작성하여 원고에게 제출한 사실, ② 이 사건 근로계약은 B의 신분이 '촉탁계약직'이라는 점과 정년 퇴직 후 재고용시 종전 근속 기간을 계속 근로기간에서 제외한다는 점 및 직책이 '관리부장'으로 기재된 점을 제외하고는 그 내용이 실질적으로 종전 근로계약과 같고, B의 직종도 기술직으로 같아 이 사건 근로계약에 따라 B가 수행한 업무는 기술 직종에서의 종전 업무와 실질적으로 다른 것이라고 보기 어려운 점,1) ③ 20**. *. *. 최초로 근로계약을 체결한 이후 이 사건 근로계약 체결 전까지 원고와 B는 계약기간을 6개월로 하여 근로계약을 갱신한 경우도 3회나 있었고, 9개월을 기간으로 정한 적도 있는 사실에 비추어 이 사건 근로계약상 계약기간이 6개월인 사실만으로 이 사건 근로계약이 신규채용이라고 보기 부족한 점(즉 이 사건 근로계약이 종전 근로계약의 갱신이라고 판단하는 데에 관하여 의미 있는 소극적 요소라고 할 수 없다), ④ 원고와 B는 각 근로계약을 갱신하면서 월 급여를 여러 차례 상향 조정하였으므로 이 사건 근로계약에서 월 급여 28만 원2)이 상향되었다는 것만으로 이 사건 근로계약으로 종전 근로관계가 단절되었다고 인정할 수는 없는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 근로계약을 종전 근로계약과의 관계가 단절된 신규채용이라 보기는 어렵다[B가 앞서 본 바와 같이 사직서를 제출하였더라도 이는 진정한 의미의 사직서라기보다는 정년 도달 후 촉탁직 재고용을 위한 사전 절차의 일환으로 봄이 타당하다].

(2) 원고의 취업규칙이나 이 사건 근로계약에 기간 만료 시 근로계약이 갱신된다는 내용이 포함되어 있지 않다. 그러나 앞서 채택한 증거, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ① B는 20**. *. *. 원고에 입사하여 계속하여 20**. **. **. 정년이 도래하기 전까지 원고의 이 사건 아파트 위탁관리계약 기간에 따라 6개월 또는 9개월, 1년 단위의 근로계약을 별도의 평가 없이 8차례 체결하였고(원고는 지방노동위원회 심문회의에서 '위와 같이 계약기간을 6개월 또는 1년 단위로 체결한 것은 원고가 이 사건 아파트 입주자대표회의와 체결한 위탁관리계약 기간과 B의 임금 산정을 위한 것으로 사실상 B는 무기계약직'이라고 진술하였다), 정년 이후에도 별도의 평가 없이 2024. 1. 1. 이 사건 근로계약을 체결한 사실, ② 원고의 2023. 11. 23. 자취업규칙 개정으로 정년이 도래한 근로자들의 재고용 현황을 살펴보면, 정년으로 사직서를 제출한 F 기전과장, 개인사정으로 2024. 2. 1. 자로 사직서를 제출한 G 방재과장, 원고를 제외하고 모두 2024. 1. 1. 자 기간제근로자로 고용되거나 갱신된 사실(2024. 1. 1. 이후 정년이 도래한 H 기전기사도 2024. 7. 1. 자 촉탁직으로 고용되었다)이 인정되고, 여기에 ③ 원고가 2024. 3. 28.경 이 사건 아파트 입주자대표회의와 위탁관리계약을 2027. 6. 30.까지로 갱신한 점, ④ B가 기술직 직종의 관리부장으로서 수행하는 시설관리 총괄의 업무는 이 사건 아파트 관리업무 중 지속적으로 필요한 업무인 점 등의 사정을 더하여 보면, 원고와 B를 비롯한 원고 근로자들 사이에는 정년 도래 후라도 기간제근로자로 재고용될 수 있다는 신뢰관계가 형성되었다고 봄이 타당하다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2018두62492 판결 등 참조).

2) 원고의 갱신거절에 합리적 이유 유무

가) 원고 주장

원고 취업규칙에는 근로계약 갱신에 관한 규정이 없으므로 갱신 여부에는 원고에게 재량권이 있다. 이에 원고는 B가 종전 기전대리 직책에서는 갱신기대권이 인정되지 않으나, 관리부장 직책이 존속되는 상황에서 객관적인 기준으로 갱신 여부를 판단하여야 한다는 의도에서 6개월간 근무한 B에게 적용할 평가표를 만들기로 하여 취업규칙 [별지 3]을 활용한 것이다.

나) 판단

원고의 취업규칙 등에는 정년이 지난 기간제 촉탁직 근로자의 계약갱신에 적용되는 평가방법이나 평가기준을 규정하고 있지 않으나, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사실과 사정을 종합하면, 원고의 B에 대한 갱신거절(이 사건 만료통보)에는 합리적 이유가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(1) 취업규칙 제9조 제1항은 '정년에 도달한 자가 다시 취업하기를 희망하는 때에는 그간의 근무태도, 건강상태, 인원의 필요성 및 입주민 의견 등을 고려하여 촉탁으로 재고용할 수 있다'고 정하고 있고, 제11조 제7항은 '근로계약기간이 만료되어 다시 채용하고자 하는 때에는 근로계약기간 동안의 근무태도, 능력 등을 평가하여 재계약할 수 있다. 다만, 평가결과가 70점 미만인 경우에는 근로계약을 갱신하지 않는다(별지 2 참조)'라고 정하고 있다. 이 사건 근로계약이 취업규칙 제9조 제1항에 따른 재고용이라 할 수 있고, 따라서 이 사건 만료 통지 당시 B는 이미 정년을 지난 근로자이므로 B에게 직접 취업규칙 제9조 제1항이 적용된다고 보기 어렵더라도, 원고의 취업규칙에는 달리 정년이 지난 근로자의 재고용에 관한 명시적 규정이 없고, 원고 소속 중 정년이 도달한 근로자와 정년이 도달한 후 원고와 촉탁근로계약을 체결하여 근로계약관계가 계속된 근로자 사이에 본질적인 차이는 없는 점, 취업규칙 제11조 제7항은 정년도달 여부과 관계없이 근로계약기간이 만료되어 다시 채용할 때 적용할 수 있는 규정인 점, B의 경우 정년이 도래한 후 다시 취업하기를 희망함을 앞서 본 촉탁채용원을 통해 명시적으로 표시한 점 등을 종합하면, 이 사건 근로계약과 같이 정년이 지난 기간제 촉탁직근로자에 관한 근로계약이더라도 계약기간이 만료된 경우에는 원고는 취업규칙 제9조 제1항 및 제11조 제7항에 따라 B에 대한 재고용(갱신) 여부를 결정하여야 봄이 타당하다.

그런데 원고는 B에 대한 업무적격성 평가 당시 취업규칙 제9조 제1항 정한 건강상태, 입주민의 의견 등을 고려한 바 없다(원고는 위 취업규칙 규정은 '재계약 할 수 있다'고 정하고 있는 임의규정이므로 반드시 그에 따라야 하는 것은 아니라고 주장하나, 취업규칙 제9조 제1항 및 제11조 제7항은 평가방법을 근무태도, 건강상태, 인원의 필요성, 입주민의 의견, 능력 등으로 명시하고 있고, 그 평가에 있어 구체적이고 세부적인 평가기준 및 평가방법 등은 [별지 2]를 따르도록 규정한 것이므로 적어도 평가방법은 그에 따라야 한다고 봄이 타당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다).

(2) 원고는 시용근로자에 적용되는 취업규칙 [별지 3]을 이용하여 B의 업무적격성을 평가하였으나, B는 시용근로자가 아니다. 따라서 시용근로자에 대한 평가항목 및 기준인 [별지 3]을 이용하여 B를 평가하였다는 점에서 B에 대한 업무적격성 평가가 객관적 · 합리적 기준에 의한 것이라고 보기 어렵다. 즉 취업규칙 제11조 제7항에 따른 인사고과평가를 정한 [별지 2]는 업무수행능력으로 전문지식, 학습능력, 관리능력, 판단/추진력, 통솔력을, 업무태도로 책임/성실성, 유대관계를, 자기관리로 신뢰성, 건강상태, 복무상태를 각 평가항목으로 정하고 있는데 비해, 원고가 B를 평가할 때 사용한 업무적격성 평가서는 [별표 3]인 '시용기간 중 업무적격성 평가서'의 제목 등만 일부 수정하였을 뿐 평가항목인 업무지식/능력, 업무태도/협동심, 규율/보고, 조직적응/인간관계, 고객응대태도/능력 등은 그대로 유지하였는바, 이는 [별지 2]의 평가표와는 평가항목뿐만 아니라 평가항목별 세부구성 요소 및 항목별 부여된 점수(배점) 등이 전혀 다르다. 이러한 점을 고려하면 원고가 B에 대하여 한 앞서 본 업무적격성 평가만으로 취업규칙 제9조 및 제11조에 따라 정년 도과 후 촉탁직 재고용 또는 근로계약기간 만료 후 계약갱신을 위한 업무적격성 평가가 이루어졌다고 할 수 없다.

(3) D, E를 통한 B에 대한 위 업무적격성 평가와 관련하여, 원고는 B에게 사전에 어떤 방법과 절차로 평가하고, 근로계약 갱신의 기준은 무엇인지 등을 고지하지 않았다.

(4) 그 밖에 B에 대한 업무적격성 평가 결과인 '직원 간 편 가르기 및 불투명한 업무처리', '관리부장으로 계속 근무 부적합'을 증명할 객관적인 증거는 찾아보기 어렵다(원고는 B의 컴퓨터 사용 능력 미숙, 공사업체 추천 시 유착된 무자격업체 추천, 폐자전거 처리 부적정, 용역공사에 원고 직원 투입 부적정, 복무 보고 누락 등을 갱신거절의 사유로 삼고 있으나, 원고 제출 증거들만으로 이를 인정하기 부족하다).

라. 소결

B에게 근로계약의 갱신기대권이 인정되고, 원고의 이 사건 만료 통보를 통한 갱신거절에는 합리적인 이유가 없다는 이 사건 재심판정에 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

_______________

1) 이 사건 근로계약 제4조에는 입사 후 최초 3개월간은 시용기간으로 한다는 내용이 포함되어 있는데, 원고도 B가 시용근로자가 아님을 인정하고 있으므로(지방노동위원회 심문회의) B에 관하여는 아무런 의미가 없는 조항이다. 한편 위 제4조와 같은 내용이 20**. *. *. 체결된 근로계약서 및 20**. *. *. 체결된 근로계약서에도 동일하게 제4조에 명시되어 있다는 사실도 이를 뒷받침한다.

2) 이 사건 근로계약 이전 합계 352만 원(= 기본급 287만 원, 제 수당 55만 원, 복리후생 수당 10만 원)에서 이 사건 근로계약에 의해 합계 380만 원(= 기본급 315만 원, 자격 수당 35만 원, 제 수당 20만 원, 복리후생수당 10만 원)으로 변경되었는바, 종전 제 수당이 55만 원이 자격수당과 제 수당으로 구분되었다고 보면, 기본급 28만 원이 상승된 것이다.a

* 사건 : 대법원 제1부 판결 2021두61741 임금 

* 원고, 상고인 : 1. A   2. B 

  원고들 소송대리인 

* 피고, 피상고인: 대한민국 

  소송대리인 

  담당변호사 

* 원심판결 : 서울고등법원 2021. 11. 17. 선고 2020누37187 판결

* 판결선고 : 2026. 5. 29.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

가. 원고들은 전일제공무원의 통상적인 근무시간(1일 8시간, 1주 40시간)보다 짧은 시간을 근무하기로 하여 임용된 시간선택제채용공무원으로, 9시부터 14시까지 1일 4시간(점심시간 제외), 1주 20시간을 근무하기로 정하여 임용되었다.

나. 공무원수당 등에 관한 규정 제15조는 근무명령에 따라 규정된 근무시간 외에 근무한 사람에게는 예산의 범위에서 시간외근무수당을 지급하되(제1항 본문), 원칙적으로 시간외근무수당이 지급되는 근무명령 시간은 1일 4시간, 1개월 57시간을 초과할 수 없으며(제4항), 현업공무원등 외의 공무원이 공휴일 및 토요일 외의 날에 시간외근무를 하는 경우 해당 일의 시간외근무시간에서 1시간을 뺀 시간을 더하여 월별 시간외근무시간을 산정한다(제5항 제2호 나목, 이하 '이 사건 공제조항'이라 한다)고 규정한다.

다. 원고들은 원심판결 별지 '시간외근무내역' 기재와 같이 시간외근무를 하였는데, 피고는 이 사건 공제조항에 따라 원고들의 해당 일 시간외근무시간에서 1시간을 뺀 시간을 더하여 월별 시간외근무시간을 산정하고, 이에 따른 시간외근무수당을 원고들에게 지급하였다.

라. 원고들은 아래와 같이 주장하면서 피고가 이 사건 공제조항에 따라 공제한 시간외근무시간에 대한 시간외근무수당을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

1) 이 사건 공제조항은 전일제공무원의 시간외근무가 통상의 근무시간(9시부터 18시까지 중 점심시간 1시간을 제외한 8시간을 말한다. 이하 같다) 외에 이루어짐으로써 시간외근무시간 중 저녁식사 시간이나 휴게시간을 가지게 되는 업무관행을 전제로 한 것이다.

2) 그러나 원고들과 같은 시간선택제채용공무원은 14시 이후 전일제공무원의 통상의 근무시간에 속하는 시간외근무를 하더라도 별도의 식사시간이나 휴게시간을 가질 수 없다.

3) 그런데도 통상의 근무시간에 수행한 시간외근무에 이 사건 공제조항을 그대로 적용하는 것은 원고들의 평등권과 재산권을 침해하므로 위 시간외근무에 이 사건 공제조항을 적용해서는 안 된다.

마. 원심은 시간선택제채용공무원인 원고들의 시간외근무에 대하여 이 사건 공제조항을 적용하는 것이 원고들의 평등권이나 재산권을 침해한다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하는 취지의 판결을 선고하였고, 원고들이 상고하였다.

2. 이 사건 공제조항을 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간에 수행하는 시간외근무에도 적용할 수 있는지 여부

가. 헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 자의적으로 취급함을 금지하는 것으로서, 입법을 하고 법을 적용할 때에 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결 등 참조).

나. 이 사건 공제조항은 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간에 수행하는 시간외근무에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 통상의 근무시간 외에 수행하는 시간외근무의 경우, 업무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행하지 않거나 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지에는 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많고, 시간외근무의 수행 시에 대부분 석식 내지 휴게시간을 가진다고 볼 수 있다. 이 사건 공제조항은 실제로 업무를 수행하지 않는 이러한 시간을 공제하여 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 것이다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 결정 참조).

2) 통상의 근무시간 중 일부만 근무하도록 되어 있는 시간선택제채용공무원의 경우에는 시간외근무수당이 지급되는 1일 4시간의 시간외근무가 대부분 통상의 근무시간 내에 이루어지게 된다. 전일제공무원들이 정상적으로 근무하는 통상의 근무시간 중에는 석식 시간이 필요하지 않고 상급자의 지휘 · 감독 아래 전일제공무원들의 조직적 업무수행이 계속되는 가운데 시간선택제채용공무원만 휴게시간을 갖는 일도 흔히 있을 수 있다고 보이지 않는다.

3) 통상의 근무시간에 수행하는 시간외근무와 그 이외의 시간에 수행하는 시간외근무 사이에는 실제로 업무를 수행하지 않는 시간이 있을 개연성이나 상급자의 업무 지휘 · 감독 가능성, 근무 강도 등에 적지 않은 차이가 존재한다. 그럼에도 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간에 수행한 시간외근무시간에 대하여 이 사건 공제조항을 동일하게 적용하는 것에는 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다. 이는 국가공무원법 제47조 제1항 제2호에서 '공무원의 수당에 관한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하여, 공무원이 지급받는 수당의 구체적 내용에 관하여 대통령령에 광범위한 재량을 부여하고 있음을 고려하더라도 마찬가지이다.

가) 이 사건 공제조항의 취지는 실제 업무를 수행한 시간에 대하여만 시간외근무수당을 지급하고자 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간에 수행하는 시간외근무 중에는 전일제공무원이 통상의 근무시간 외에 수행하는 시간외근무와 달리 석식 시간이나 휴게시간이 흔히 포함된다고 보기 어렵다. 그럼에도 이러한 경우에까지 이 사건 공제조항을 적용하는 것은 입법 취지에 부합한다고 볼 수 없고, 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간 외에 수행한 시간외근무에 대하여만 1시간을 공제하더라도 이 사건 공제조항의 목적은 충분히 달성될 수 있다.

나) 공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제6항 및 그 위임을 받은 공무원보수 등의 업무지침(인사혁신처 예규)은 이 사건 공제조항에서 일괄적으로 시간외근무시간에서 1시간을 공제하도록 함에 따라 실제로 업무를 수행한 자가 받게 되는 불이익을 보전하기 위하여 월 10시간에 해당하는 정액의 시간외근무수당을 별도로 지급하도록 정하였다. 그러나 이는 '정규 근무일을 기준으로 월간 출근(또는 출장) 근무일수가 15일 이상인 공무원'에게 지급하도록 규정되어 있어, 시간외근무를 전혀 하지 않아 이 사건 공제조항으로 인한 불이익이 없는 공무원에게도 동일하게 지급된다. 이처럼 시간외근무로 인한 이 사건 공제조항 적용 여부와 무관하게 정액의 시간외근무수당을 일괄적으로 지급하도록 하는 위 규정만으로는 시간선택제채용공무원과 전일제공무원의 시간외근무형태 차이에도 불구하고 이 사건 공제조항을 일률적으로 적용함으로써 발생하는 시간선택제채용공무원의 불이익이 온전히 보전된다고 보기 어렵다.

또한 별도의 정액 시간외근무수당은 이 사건 공제조항의 일률적 적용으로 인한 불이익을 상쇄하기 위하여 지급되는 것으로 소정근로시간에 비례하여 지급되어야 할 성질의 것은 아니다. 따라서 전일제공무원과 비교하여 시간선택제채용공무원의 시간외근무시간이 일반적으로 더 짧다는 사정이 인정되지 않는 이상 시간선택제채용공무원이 소정근로시간의 차이에도 불구하고 전일제공무원과 동일한 정액 시간외근무수당을 받는다 하여 앞서 본 바와 같은 상대적 불이익이 상쇄된다고 단정하기도 어렵다.

다) 통상의 근무시간에 시간외근무를 수행하게 되는 공무원이 시간선택제채용공무원만 있는 것은 아니다. 그러나 전일제공무원 중 탄력근무자나 시간선택제전환공무원 등이 스스로 그러한 근무형태를 선택하고 원할 때 벗어날 수 있는 것과 달리, 시간선택제채용공무원은 그 근무형태를 임의로 바꿀 수 없다. 여기에 시간선택제채용공무원의 시간외근무가 빈번히 발생하고, 시간외근무시간을 포함하면 전체 근무시간이 전일제공무원의 정규 근무시간에 육박하는 경우도 있는 점까지 고려하면, 이 사건 공제조항으로 인해 시간선택제채용공무원이 받는 불이익이 정당화된다고 보기 어렵다.

4) 시간선택제채용공무원이 실제 저녁식사를 하지 않고 19시 무렵까지 계속 시간외근무를 하다가 퇴근한 경우에 이 사건 공제조항을 적용하게 되면 이 사건 공제조항의 입법취지에 반하는 결과가 발생하기는 한다. 그러나 이러한 문제는 전일제공무원에게도 동일하게 나타나므로 시간선택채용공무원에 대한 차별로 볼 수 없고, 현재의 근태관리 체계에서는 시간외근무시간에 실제 업무를 수행하였는지 여부를 일일이 파악하는 것이 현실적으로 어렵다는 점에서 공무원 개인의 구체적 사정을 고려하지 않고 일정한 기준에 따라 일률적으로 시간외근무시간을 산정할 필요가 있음을 부정할 수 없다. 따라서 이 사건 공제조항을 시간선택제채용공무원이 통상의 근무시간 중 수행하는 시간외근무에 적용하는 것은 시간선택제채용공무원의 평등권을 침해하지만, 그 외 시간의 시간외근무에 대해서 적용하는 것이 이들의 권리를 침해한다고 볼 수는 없다(만일 통상의 근무시간 외에 수행한 시간외근무시간이 1시간에 미달하는 경우에는 그 시간만을 공제하면 될 것이다).

다. 따라서 원심에서 원고들이 통상의 근무시간에 수행한 시간외근무에 대해서까지이 사건 공제조항이 적용된다고 판단한 것은 앞서 본 바와 같은 평등권 및 이 사건 공제조항의 적용 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러나 원심이 원고들이 18시 이후 수행한 시간외근무에 대하여 이 사건 공제조항이 적용된다고 판단한 것은 이유 설시가 적절하지 않은 부분이 있으나 결과적으로 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 위 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 파기의 범위

시간외근무수당이 지급되는 시간외근무시간은 월별로 산정하되, 1일 시간외근무시간을 분 단위까지 더하여 월별 시간외근무시간을 산정한 후 1시간 미만을 버리는 방식에 의하고, 월별 시간외근무시간은 1개월에 57시간을 초과할 수 없다(공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제4항, 제5항). 따라서 원고들의 시간외근무수당 청구의 구체적인 인용범위는 환송 후 원심에서 파기 취지를 고려하여 위와 같은 상한과 산정방법에 따라서 다시 산정되어야 하므로 결국 원심판결을 전부 파기하여야 한다.

4. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 2018다296229 전원합의체 판결 [단체교섭청구의 소]    

* 원고, 상고인 : ○○○노동조합 

* 피고, 피상고인 : △△△ 주식회사 

* 원심판결 : 부산고등법원 2018. 11. 14. 선고 2018나53149 판결

* 판결선고 : 2026. 5. 21.

[주 문]

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 선박건조 및 수리판매업 등을 영위하는 회사인 피고는 다수의 사내하청업체와 공사도급계약을 체결하였고, 그 사내하청업체 소속 근로자들은 피고의 사업장 안에서 근로를 제공하고 있다. 원고는 전국 단위의 산업별 노동조합으로, 그 산하에 피고의 사내하청업체 소속 근로자들을 조합원으로 하는 △△△ 사내하청지회(이하 '이 사건 지회'라 한다)를 두고 있다.

2) 원고는 2016. 4. 11.부터 2016. 5. 20.까지 총 5차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 지회의 노동조합 활동 보장 등의 사항에 관하여 단체교섭을 요구하였다. 그러나 피고는 자신이 사내하청업체 소속 근로자들의 근로계약상 사용자가 아니어서 단체교섭 상대방인 사용자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 거부하였다.

3) 이에 원고는 피고를 상대로 별지 목록 기재 8개의 교섭사항에 대하여 단체교섭에 성실하게 응할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 피고의 사내하청업체가 업무 수행을 위한 물적 설비를 갖추었고 다수의 전문 인력을 보유하며 소속 근로자들에 대한 근태 관리 · 징계권 행사 등에 관하여 실질적으로 독자적인 권한을 행사하였고, ② 사내하청업체가 현장대리인을 작업 장소에 상주시켜 소속 근로자들의 업무 수행을 직접 지휘 · 감독하였으며, ③ 사내하청업체 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들이 혼재하여 근무하는 형태로 작업이 이루어지지 않았던 사정 등을 고려하면, 피고와 그 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 또는 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.

다. 법률의 규정 및 개정

「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 '노동조합법'이라 한다) 제2조 제2호는 "사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다."라고 규정하고 있었는데, 2025. 9. 9. 법률 제21045호로 개정되면서 같은 호에 "이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다."라는 후문이 추가되었다(위와 같이 개정되기 전의 법을 '구 노동조합법'이라 하고, 개정되어 2026. 3. 10.부터 시행된 법을 '개정 노동조합법'이라 한다). 위 신설조항에 관하여는 경과규정을 두지 않았으므로 2016년경의 단체교섭 요구 거부를 이유로 단체교섭의무 이행을 구하는 이 사건에는 구 노동조합법 제2조가 적용된다.

한편, 노동조합법 제29조 제1항은 "노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다."라고 규정하고, 노동조합법 제81조 제1항 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위를 부당노동행위의 하나로 규정하고 있다.

라. 이 사건의 쟁점

대법원은 1986. 12. 23. 선고 85누856 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결, 1997. 9. 5. 선고 97누3644 판결, 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결 등에서 노동조합에 대하여 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'라 함은 "사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘 · 감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자"를 말한다는 취지로 판시하였다. 원심의 판단은 이러한 판례 법리(이하 '종전 법리'라 한다)를 따른 것인데, 노동조합법상 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'의 범위와 관련하여 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서 종전 법리를 유지할 것인지가 이 사건의 쟁점이다.

2. 대법원의 판단

가. 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서, 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 관한 종전 법리는 타당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 대법원은 노동조합법상 '사용자'는 원칙적으로 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 자라고 보면서도, 부당노동행위의 유형에 따라서는 사용자의 범위를 다르게 볼 수 있음을 전제로 판단한 경우가 있다. 대법원은 "지배 · 개입의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제4호, 노동조합법이 2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되면서 제81조 본문이 제81조 제1항으로 변경되고 제2항이 추가되는 등 여러 차례 개정이 있었으나, 제4호의 '근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위' 부분은 개정되지 않았다. 이하 '지배 · 개입의 부당노동행위'라 한다)"에 관하여는 '근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'도 사용자에 해당한다고 보아, 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합 활동에 대한 원청회사의 지배 · 개입의 부당노동행위 성립을 인정하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조). 반면 대법원은 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 원청회사의 "불이익 취급의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제1호, 이하 '불이익 취급의 부당노동행위'라 한다)" 성립이 문제된 사안에서는 근로자와의 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립해야 사용자라고 볼 수 있다고 판단하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두9068 판결 등 참조).

2) 지배 · 개입의 부당노동행위의 경우, 근로자와 직접 근로계약 등을 체결하지 않았어도 근로자의 기본적인 노동조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자가 지배 · 개입이라는 사실적 행위를 통해 노동3권을 침해할 수 있으므로, 대법원은 노동3권에 대한 침해를 예방 · 제거하는 부당노동행위제도의 관점에서 지배 · 개입의 부당노동행위에 관한 사용자 개념을 확대한 것이다. 반면, "단체교섭거부의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제3호, 이하 '단체교섭거부의 부당노동행위'라 한다)"의 경우, 단체교섭은 근로계약 등 계약관계에 관한 근로조건의 유지 · 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 전제로 하는 것이므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위는 근로자와 사용자 사이의 개별 근로계약관계의 존재 여부와 밀접한 관련성을 가질 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면 원청회사가 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합에 대하여 지배 · 개입하지 않을 의무 등 소극적 의무를 부담하는 것을 넘어서 적극적으로 단체협약의 체결을 위해 단체교섭에 응할 의무까지 부담한다고 해석하는 것에는 신중할 필요가 있다. 따라서 구 노동조합법 제2조 제2호의 문언상으로는 노동조합법에서 규정한 모든 '사용자' 개념에 '근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'까지 포함된다고 해석하기는 어렵다.

3) 더구나 노동조합법 제90조는 부당노동행위를 한 사람을 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 형사처벌하도록 정하고 있고, 단체교섭거부의 부당노동행위 구성요건에 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'일 것이 포함되므로, 죄형법정주의 원칙상 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'의 개념과 관련하여 구 노동조합법 제2조를 엄격하게 해석할 필요도 있다.

4) 최근 노동조합법의 개정 내용과 경위를 보더라도, 개정이유에 '근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자도 사용자에 포함하여 노동3권이 실효적으로 보장될 수 있도록 한다'고 되어 있으므로, 입법자는 대법원의 종전 법리를 존중하는 전제에서 사용자 개념을 확대하기 위해 제2조 제2호 후문을 추가하는 내용으로 입법적 결단을 하여 법을 개정한 것이 분명하다.

5) 사법의 본질은 구체적 사건의 권리구제를 목적으로 하므로, 구체적 사건과 무관한 추상적 법리를 선언할 수는 없다. 법원은 위와 같은 입법적 결단과 경과규정을 두지 않은 입법자의 의사를 존중하여 향후 개정 노동조합법이 적용되는 구체적인 사건에서 노동3권의 실효적 보장이라는 입법목적에 맞게 '근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'의 개념을 해석하면 충분하다. 그럼에도 구 노동조합법 제2조가 적용되는 2016년경의 단체교섭 사안에 관하여 종전 법리를 변경하여 개정 노동조합법의 규정과 실질적으로 유사한 내용의 법리를 창설하고 적용하려는 시도는 적절하다고 볼 수 없다.

나. 앞서 본 종전 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고와 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 · 묵시적인 근로계약관계를 인정할 수 없으므로, 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 노동조합법상 사용자 및 단체교섭 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이흥구, 대법관 오경미, 대법관 신숙희, 대법관 마용주의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이숙연의 보충의견이 있다.

4. 대법관 이흥구, 대법관 오경미, 대법관 신숙희, 대법관 마용주의 반대의견

가. 반대의견의 요지

구 노동조합법 제2조 제2호를 포함하여 구 노동조합법상의 사용자란 기본적으로 노동조합법상 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 사람뿐 아니라 그 밖의 노무제공계약을 체결한 계약의 상대방을 말하지만, 여기에 한정되지 않는다. 헌법 제33조와 근로자에게 단체교섭권 등 노동3권을 보장함으로써 근로조건(노동조합법상 근로자에 대한 '노무제공조건'을 포함한다. 이하 같다)의 유지 · 개선과 근로자의 경제적· 사회적 지위의 향상을 도모하려는 구 노동조합법의 입법취지에 비추어 보면, 그러한 계약관계가 없더라도 사업을 도급 등에 의하여 행하는 자(이하 '도급인'이라 한다)가 자신의 사업장 안에서 근로의 전부 또는 일부를 제공하는 수급인의 근로자(수급인과 근로계약 등 노무제공계약을 체결한 사람으로서 노동조합법상 근로자에 해당하는 사람을 포함한다. 이하 '수급근로자'라 한다)의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있다면, 그는 특별한 사정이 없는 한 수급근로자의 노동조합에 대해 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자에 해당한다.

이러한 점에서, 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서 단체교섭의무를 부담하는 사용자가 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 자에 한정된다고 보면서, 노동조합법상 근로자와 근로계약관계 외의 노무계약관계를 맺고 있는 자 또는 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 도급인을 여기서 제외하고 있는 다수의견과 견해를 달리한다. 구체적 이유는 다음과 같다.

나. 지배력에 따른 사용자성 판단의 논거 및 타당성

1) 노동3권을 보장하는 헌법의 직접적 규범성

헌법 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권 · 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정함으로써 노동3권을 기본권으로 보장하고 있다. 헌법이 노동3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 단체협약을 체결할 수 있도록 하여 근로조건에 관한 노사의 실질적 자치를 실현하기 위함이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다248998 전원합의체 판결 참조). 특히 근로조건의 향상이라는 노동3권의 목적에 비추어 볼 때, 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적인 권리이므로(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 등 참조), 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하는지를 판단할 때에는 헌법이 노동3권을 직접적으로 보장하는 취지 및 목적을 고려하여야 한다.

2) 노동3권의 실효적 보장을 위한 단체교섭 상대방 확정의 필요성

산업재해, 건강 문제 등 근로자에게 중요한 영향을 미치는 근로조건이 근로계약관계에 관한 사항에 한정되는 것은 아니다. 도급인의 사업장 안에서 수급인의 노동조합법상 근로자가 근로의 전부 또는 일부를 제공하는 경우에는 특히 그러하다. 이러한 경우에는 도급인의 사업장이 곧 수급근로자의 근로장소가 되고 수급근로자의 노무제공 방식도 구조적으로 도급인의 사업 수행 방식에 의하여 제약을 받게 되므로, 수급인이 수급근로자의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소 전부 또는 일부를 단독으로 지배 ·결정할 수 없는 지위에 있을 가능성이 높다. 이와 같은 가능성이 현실화된 것으로 볼 수 있는 때에는 수급인은 적어도 해당 근로조건에 대하여는 사실상 그 근로조건의 유지 · 개선에 관한 결정권이 없거나 부족하다. 이러한 경우 수급근로자들로 구성된 노동조합이 그 근로조건에 관한 구체적인 내용 전부 또는 일부를 통제하는 등으로 이를 직접 결정하는 것과 동일하게 평가되는 도급인과 직접 단체교섭을 할 수 있어야 수급근로자의 노동3권을 실효성 있게 보장할 수 있다.

3) 구 노동조합법상 사용자 개념의 통일적 해석 필요성

구 노동조합법의 여러 조항에서 사용되는 '사용자'의 의미는 헌법 제33조와의 관계와 법률의 정합성, 일률적인 규율을 고려하여 통일적으로 해석할 필요가 있다. 구 노동조합법은 제2조 제2호에서 "사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자"라고 하여 법 전체를 관통하는 용어로서 사용자에 관한 정의 규정을 두고 있고, '부당노동행위'에 관한 조항인 노동조합법 제81조 제1항에서 "사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다."라고 한 뒤 제1호부터 제5호에서 부당노동행위 유형을 구분하여 정하였을 뿐 그 유형별로 사용자의 개념을 다르게 정하고 있지 않다. 입법자가 부당노동행위의 유형에 따라 다른 '사용자' 개념을 상정하고 입법하였다고 볼 근거도 없다. 노동조합법이 제2조 제1호에서 정한 '근로자' 개념과 사용자의 부당노동행위의 대상으로서 규정한 '근로자' 개념이 다르지 않듯, 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자'와 부당노동행위의 주체인 '사용자' 또한 다를 수 없다. 대법원은 이미 '근로자의 기본적인 근로조건에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'가 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 지는 사용자에 해당한다고 판단한 바 있다(위 대법원 2007두8881 판결 참조). 이를 같은 항 제4호의 '사용자'에 한정하여야 할 논리필연성은 없다. 위 대법원 2007두8881 판결의 취지는 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자' 개념의 해석에도 그대로 연결될 수 있다.

4) 구 노동조합법상 사용자 개념과 근로자 개념의 연관성

구 노동조합법 전체를 관통하여 통일적으로 '사용자'의 의미를 파악하기 위해서는, 노동조합법상 '근로자' 개념과의 연관성 아래에서 이를 고찰하여야 한다. 전자와 후자는 노동조합법상 노동조합과 단체교섭 제도를 매개로 본질적으로 연결된 개념이어서 별개로 파악할 수 없기 때문이다. 구 노동조합법의 전체 체계와 내용을 살펴볼 때, 구 노동조합법상 사용자는 노동조합 조직 · 운영의 주체인 근로자 개념에 대응하는 존재로서 구 노동조합법 전체를 통틀어 해당 근로자가 속한 노동조합이 요구하는 단체교섭의 상대방으로서 통일적으로 이해되어야 한다.

가) 노동조합법상 '근로자'는 "직업의 종류를 불문하고 임금 · 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자(제2조 제1호)"이면서 노동조합을 조직하고 운영하는 주체이다(제2조 제4호, 제5조). 어떤 노무 제공자가 노동조합법상 근로자로 인정된다는 것은 그가 노동조합을 조직하거나 그에 가입할 수 있다는 것이고, 그 노동조합은 해당 근로자가 노무를 제공하는 사업주를 구 노동조합법상 사용자로 하여 단체교섭을 요구할 수 있다는 의미이다(노동조합법 제5조, 제29조, 제30조 참조). 결국 어떤 사업주는 그에게 노무를 제공하는 사람이 노동조합법상 근로자로 인정되느냐에 연동하여 구 노동조합법상 사용자에 해당하는지가 결정된다. 해당 노무 제공자가 노동조합법상 근로자에 해당하면 그 사업주는 구 노동조합법상 사용자로서 해당 근로자가 가입한 노동조합이 요구하는 단체교섭에서 상대방이 되고, 교섭에 성실히 응할 의무가 있으며(노동조합법 제30조), 노동조합법 제81조에 따라 부당노동행위의 금지명령에 대한 수범자가 된다.

나) 구 노동조합법의 전체 체계와 내용 속에서 사용자 개념은 노동조합을 조직하고 이를 통해 단체교섭을 요구하는 근로자를 전제로 한 것으로서 확고히 자리매김되어 있다. 구 노동조합법은 제2장과 제3장에서 근로자가 노동조합을 조직하고 운영하는 데 필요한 사항과 함께 노동조합이 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결하기 위한 절차와 단체협약의 효력에 대해서 규정하고, 제4장과 제5장에서 쟁의행위 발생 시 노동조합과 사용자가 가지는 권한과 의무, 쟁의행위의 중재 절차를 규정하며, 그에 이어 제6장부터 제8장에서 사용자에 대하여 금지되는 부당노동행위와 노동위원회의 구제절차에 관한 조항 및 벌칙조항 등을 두고 있다. 부당노동행위에 관한 제6장 전까지 구 노동조합법에서 언급되는 '사용자'는 모두 '노동조합법상 근로자가 조직한 노동조합의 단체교섭요구의 상대방이거나 그에 따른 쟁의행위의 당사자'로서만 규율된다. 따라서 구 노동조합법 제6장 '부당노동행위'의 '사용자' 또한 그 연장선에서 통일된 의미로 파악하는 것이 타당하다.

다) 이러한 관점에서 볼 때, 대법원이 학습지교사, 자동차 판매원(카마스터)의 노동조합법상 근로자성을 인정하면서 제시한 노동조합법상 근로자의 인정 기준은 구 노동조합법상 '사용자'의 의미를 해석하는 데 중요한 지침이 될 수 있다. 즉, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 등은'헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지 · 개선과 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정된 노동조합법의 입법목적과 근로자에 대한정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다.'라는 취지로 판시하였으므로, 노동조합법상 '근로자'에 대응하는 구 노동조합법상 '사용자'의 의미 역시 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 실질적으로 보장 · 실현할 수 있는 지위 · 권한을 누가 가지고 있는지의 관점에서 파악하여야 한다.

5) 노동3권 보장을 위한 대법원 판결의 방향성과 시대적 과제

대법원은 구체적인 노동현실의 변화에 대응하여 새로운 유형의 노무제공관계에서 근로자를 보호하고 노동3권을 실질적으로 보장하는 방향으로 법리를 발전시켜 왔다. 선례는 다양한 노무제공 계약관계에서 노동조합법상 근로자성을 인정하고, 도급인, 수급인, 수급근로자가 관련된 3자 관계에서 도급인에게 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 인정하였는바, 이는 노동3권의 실질적 보장을 위한 합헌적 해석 방식으로서 그 정당성을 인정받고 있다. 이 사건과 같이 3자 관계에서 문제되는 구 노동조합법상 제2조 제2호의 사용자 개념 또한 그 방향성의 연장선에서 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다) 등 새로운 유형의 노무제공관계를 규율하는 특별법에 관하여 전개된 법리 등을 아울러 정합성 있게 파악될 필요가 있다. 이는 직접 근로계약관계가 없는 경우에도 노동조합법상 사용자 지위가 인정될 수 있다는 점을 확인하는 내용의 개정 노동조합법이 시행되기 전에도 마찬가지이다.

가) 1990년대 이후 산업의 여러 분야에서 업무의 외주화가 확산되고 사내하청 등 간접고용이 급격히 늘어나면서 다양한 형태의 새로운 유형의 근로자들이 등장하였다. 먼저 2자 관계에서 사업주와 직접 노무제공계약을 체결하고 그 대가를 받아 생활하는 사람들이 있다. 이들은 전통적인 근로자의 모습과 자영업자의 모습을 모두 가지고 있는 특수한 형태의 근로자들이다. 한편으로 간접고용의 전형으로서 사업주(도급인)의 하청업체(수급인) 소속으로 도급인의 사업장에서 그에게 경제적으로 종속되어 근로를 제공하는 사람들이 있다. 위와 같은 2자 관계 또는 3자 관계에 놓인 사업주와 근로자들 사이에 근로조건에 관하여 협상하는 관행이 형성되지 못하였고, 그 결과 노동3권의 실질적 보장이 약화되고 근로조건이 열악한 노동현장이 늘어났다.

나) 대법원은 이러한 노동현실에 대응하여 근로계약관계가 아닌 위탁사업계약을 체결하고 노무를 제공하여 온 학습지교사를 노동조합법상 근로자로 인정하는 한편, 위탁사업계약 해지에 대하여 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위뿐만 아니라 제1호의 불이익 취급의 부당노동행위로서도 구제신청을 할 수 있다고 하였고(위 대법원 2014두12598, 12604 판결), 방송연기자(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결), 대리운전 기사(대법원 2024. 9. 27. 선고 2020다267491 판결)의 경우에도 같은 맥락의 판단을 하였다. 이러한 법리를 통해 선례는 해당 노무 제공자에 대응하는 사업주를 구 노동조합법상 제2조 제2호의 사용자로 인정한 것이나 마찬가지이므로, 이로써 구 노동조합법상 사용자 개념에 관한 종전 법리, 즉 '근로자와 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자'만이 노동조합에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자에 해당한다고 보는 견해는 위와 같은 2자 관계에서 사실상 변경되었다.

다) 3자 관계 사안에서도 대법원은 이러한 방향성을 견지하였다. 직접 계약관계가 있는 하청업체 등을 상대로 근로조건에 관한 요구를 하더라도 실질적으로 권리를 충분히 보장받지 못하는 취약한 상태에 놓이게 된 사내하청 근로자들이 1998. 2. 20. 제정된 파견법을 근거로 원청업체 근로자의 지위에 있음을 주장한 사건에서, 대법원은 사내하청업체 소속 근로자가 근로자파견관계에 있었으므로 파견법에 따라 원청업체의 근로자로 직접 고용한 것으로 간주되었음을 인정하였다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 참조). 비슷한 시기에 집단적 노동관계법의 영역에서는 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위 책임에 관하여 '근로자의 기본적인 근로조건에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'가 사용자에 해당한다는 위 대법원 2007두8881 판결이 선고된 것도 같은 맥락이다. 이와 같이 종전 법리가 판시된 이후로 파견법 등 특별법의 시행을 바탕으로 대법원의 새로운 법리가 전개되고 있고, 이는 집단적 노사관계에 관한 법리에도 영향을 미칠 수밖에 없는 상황에서, 종전 법리는 이를 유지할 수 있는 논리적 정합성이나 헌법 정신에 맞는 구체적 타당성 모두 상실하였다고 평가할 수밖에 없다. 노동조합법의 해석에서 2자 관계에 적용되는 사용자 개념과 3자 관계에 적용되는 사용자 개념이 따로 구분되어 존재할 수 없다. 지금의 노동현실은 2자 관계뿐만 아니라 3자 관계까지도 아울러 전체적으로 정합성 있게 적용될 수 있는 구 노동조합법상 사용자 개념의 정립이라는 과제 해결을 대법원에 요청하고 있다.

다. 다수의견의 논거에 대한 비판

1) 다수의견은 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 의미를 파악하는 데에, 노동3권이 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통하여 비로소 실현될 수 있는 권리가 아니라, 법률이 없더라도 헌법의 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라는 점(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 참조)을 충분히 고려하지 않고 있다는 점에서 타당하지 않다. 다수의견이 구 노동조합법의 문언상 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 직접 근로관계를 맺고 있지 않은 제3자를 포함하는 해석이 불가능하고, 이는 입법사항에 해당할 뿐이며, 최근 노동조합법 제2조 제2호를 개정한 입법자의 의사를 해석하면 구 노동조합법상 사용자는 근로자와 직접 근로계약을 체결한 사람에 한정된다고 하는 것은, 그러한 태도에서 연유한다. 이는 노동3권 중 단체교섭권이 헌법의 규정만으로 법규범의 효력이 있음에도, 마치 구체적인 입법을 기다려 그 내용에 따라 형성되는 권리인 것처럼 취급하는 것이나 마찬가지이다. 입법자가 노동환경의 변화와 다양한 노동 형태를 미리 예측하여 노동 관계 법령을 제정하는 것은 어려운 일이므로, 변화하는 노동환경에 맞추어 노동3권을 실효적으로 보장하는 방향으로 법령을 해석할 필요도 있다.

2) 다수의견과 같이 종전 법리 즉, 명시적 · 묵시적 근로계약관계설을 채택하면 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등의 법리와 모순 없는 정합성을 유지할 수 없다.

가) 다수의견은 노동조합법 제81조 제1항 각 호의 사용자 개념이 서로 다른 것을 전제로 하여 제3호의 단체교섭거부의 부당노동행위의 주체인 사용자 개념이 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 개념과 동일하다고 보는 듯하다. 이를 전제로 다수의견은 위 대법원 2007두9068 판결과의 관계에서 사실적 행위로서 지배 · 개입의 부당노동행위와 단체교섭거부의 부당노동행위를 비교하면서, 전자는 근로자와 직접 근로계약 등을 체결하지 않은 사업주도 주체가 될 수 있지만, 후자는 그렇지 않다고 하고 있다. 다수의견은, 단체교섭거부의 부당노동행위의 대상인 '단체교섭이 근로계약 등 계약관계에 관한 근로조건의 유지 · 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 전제로' 하는 점을 이유로 들고 있다. 그런데 이와 같은 다수의견은 '근로자와 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자'만이 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자에 해당한다고 보면서도, 단체교섭거부의 부당노동행위의 사용자의 의미로는 '근로계약 등 직접적인 계약관계를 가진 자'를 전제로 하는 모순이 있다. '근로계약 등 직접적인계약관계'는 '명시적 · 묵시적 근로계약관계' 외에 위탁계약 등의 노무계약관계를 포함하는 더 넓은 개념이기 때문이다.

나) 이러한 모순이 발생한 이유는 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등 선례가 위탁계약 등의 노무계약관계에서 이미 노동조합법상 근로자성을 인정한 것과 관계가 있어 보인다. 위 법리에 따라 해당 근로자가 가입한 노동조합이 단체교섭을 요구할 수 있는 구 노동조합법상 사용자 범위를 '명시적 · 묵시적 근로계약관계'설로는 논리적 모순 없이 설명할 수 없게 되었기 때문이다.

3) 명시적 · 묵시적 근로계약관계설을 고수하는 다수의견은, 변화하는 노동환경에 발 맞추어 근로자의 노동3권을 실효적으로 보장하기 위한 합헌적 법률해석의 모습이라고 보기 어렵다. 이는 노동조합법상 '근로자' 개념과 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 사용자 개념을 확장해 온 선례의 태도와 방향성에 어긋나는 것이고, 파견법의 제정 이후 하청업체 소속 근로자들이 놓인 3자 관계 등에 파견법의 법리를 적용해 온 선례와도 정합성을 유지하기 어렵다.

가) 앞서 본 바와 같이 1990년대 이후 사내하청 등 간접고용이 급격히 늘어나면서 노무관계가 전통적인 2자 관계에서 3자 관계 또는 다자 관계로 변화하였다. 그러한 배경에서 3자 관계에서 파견법이 시행되고, 위 대법원 2007두8881 판결이 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 부담하는 사용자의 범위를 확장하였으며, 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등을 통해 2자 관계에서도 근로계약관계에 국한되지 않는 노동조합법상 근로자 개념의 확장이 이루어지는 등 법리의 변화가 수반되었다. 이로써 단체교섭의무를 부담하는 사용자가 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 있는 자에 한정된다고 본 종전 법리는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나) 종전 법리를 판시한 판례들은 위와 같이 변화한 3자(다자)간 노동관계와 무관한 사안에 관한 것으로서 3자(다자) 관계로 변화해 온 노동현실에서 발생하는 문제에 적용될 수 있는 선례의 의미를 상실하였다. 특히, 파견법과 관련하여 위 대법원 2008두4367 판결 등에서 하청업체 소속 근로자들이 원청업체의 근로자로 직접 고용된 것으로 간주되거나 원청업체의 직접고용의무를 인정하는 법리가 축적되면서, 파견근로자와 직접 근로계약을 체결하지 않은 사용사업주도 일정한 사항에 관하여 파견근로자의 사용자로 인정되는 상황이기에 더욱 그러하다. 최근 노동위원회와 서울고등법원 2024. 1. 24. 선고 2023누34646 판결, 서울행정법원 2025. 7. 25. 선고 2022구합69230 판결 등 다수의 제1, 2심 법원에서 실질적 지배력설을 채택하여 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자의 범주를 적극적으로 해석해 온 것도, 그 연장선에서 이해될 수 있다. 이러한 노동위원회의 결정례와 1, 2심 판결들은 프리랜서 계약, 위탁계약 등 2자관계에서 다양한 형태의 외주화가 가속되고 간접고용이 확장되는 등 변화하는 노동현실에 맞추어 노동3권 보장을 강화하기 위해, 2자 관계에 관한 위 대법원 2014두12598,12604 판결 등 선례의 취지를 3자 관계에 적용한 것이다. 이는 구 노동조합법 조항의 문언을 헌법정신의 범위 안에서 합헌적으로 해석한 사례이고, 개정 노동조합법은 노동위원회와 하급심 법원의 이러한 법률 해석을 반영하여 명확히 규정한 것일 뿐 완전히 새로운 입법을 한 것이 아니다. 이와 같이 법원이 합헌적 법률해석을 통하여 선언한 법리를 반영하여 입법부가 법률을 개정하는 형식으로 명문화하는 사례는 이례적인 것이 아니다. 예를 들어, 취업규칙의 불리한 변경에 근로자의 집단적 동의를 요구하는 근로기준법 제94조 제1항 단서는, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법 제95조 제1항 단서에서 처음 명문화되었는데, 이는 위 개정 전의 근로기준법에서 명문규정이 없음에도 대법원이 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 등에서 근로기준법의 보호법으로서의 정신과 입법목적 등을 바탕으로 합헌적 법률해석을 통하여 선언한 법리를 확인적으로 입법한 대표적 사례이다. 최근 법률 제21454호로 개정되어 2026. 3. 17.부터 시행된 민법 제1008조 단서 조항의 사례도 마찬가지이다. 이는 공동상속인 중 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있고, 그러한 생전 증여 등이 피상속인을 특별히 부양하는 등의 기여에 대한 보상으로 행하여진 때에는 기여에 상응하는 범위 내에서 민법 제1008조 본문 조항의 적용을 배제하는 내용이다. 이러한 법률 개정은 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다230083, 230090 판결로 선언된 법리를 확인적으로 명문화한 경우에 해당한다.

다) 다수의견은 종전 법리가 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위 주체인 사용자의 의미를 확대한 선례와 모순 · 저촉되지 않는다는 점만을 강조하고 있다. 이러한 소극적 논증만으로 만족한 채, 다수의견은 종전 법리와 위 대법원 2014두12598,12604 판결이나 파견법 관련 선례와의 실질적 저촉 문제에는 눈을 감고 있다. 특히 파견법이 적용되어 직접고용의무가 인정되는 3자 관계에서도 파견근로자가 가입한 노동조합이 직접고용의무를 이행하지 않고 있는 사용사업주에 대하여 단체교섭을 요구하는 것을 받아들일 수 없다고 보는 것인지 다수의견에게 묻지 않을 수 없다. 이러한 한계를 가지고 있는 다수의견은 최근 노동위원회와 다수의 하급심법원이 노동3권의 실효적 보장을 주장하며 사법부의 문을 두드린 근로자들의 세찬 손길에 응답하여 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 개념에 대한 합헌적 해석을 바탕으로 실질적 지배력설을 취한 성과를 무위로 돌리는 것이어서, 이에 동의할 수 없다.

4) 다수의견은 입법자가 개별 법률에서 수급근로자와 직접 근로계약관계를 맺지 않은 도급 사업주에 대하여, 그가 수급근로자의 어느 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 수급근로자에 대한 보호 의무를 부담시킨 사항에 대하여서도, 도급 사업주의 단체교섭의무를 부정하고 있다는 점에서 타당하지 않다.

가) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법'이라 한다) 제29조 제1항은 사업의 일부 또는 전문 분야 공사 전부를 도급 주는 사업주에 대하여 자신의 근로자와 수급인의 근로자가 같은 장소에서 작업을 하는 경우에는 산업재해 예방을 위한 조치를 할 의무를 부과하고 있다. 도급 사업주에게 그와 같은 의무를 부과한 것은 해당 사업주가 사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력 또는 의무가 있는 점을 감안한 것이다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2021도17523 판결 등 참조). 그렇다면 입법자는 구 산업안전보건법을 통하여 도급 사업주의 근로자와 수급근로자가 같은 장소에서 작업할 때 해당 장소의 산업재해 및 안전에 관한 근로조건에 관하여, 도급 사업주가 이를 총괄하고 조율하는 능력이 있어 실질적으로 이를 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 하여 산업재해 예방조치 의무를 부과하였다고 볼 수 있다.

나) 다수의견은 위와 같이 구 산업안전보건법에서 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있음을 전제로 의무를 부과한 산업안전에 관한 사항조차 단체교섭의무를 인정하지 않는 것이므로, 위와 같은 조항의 입법취지와 개별 법률과의 정합성도 외면한 것이다. 나아가 위와 같은 개별 법률은 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있는 사항을 예외적으로 창설한 것이 아니라 이를 구체적으로 예시한 것에 불과하므로, 구 노동조합법과 개별 법률을 정합적으로 해석하여 '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단하는 것이 타당하다.

5) 다수의견은 반대의견이 추상적 법리를 선언한 것이라거나 개정 노동조합법과 실질적으로 유사한 법리를 창설했다는 취지로 비판한다. 그러나 반대의견은 추상적 법리를 선언한 것이 아니라 구체적인 사건에서 적용되는 법리를 제시한 것이다. 향후 발생할 분쟁에 관하여 개정 노동조합법을 통해 사용자 개념의 불명확성이 해소된 측면이 있다고 하더라도, 이 사건의 쟁점인 원고에 대한 단체교섭의무를 인정할 수 있는지 여부는 여전히 사법적 구제의 대상으로서 이에 대한 판단이 필요하다. 반대의견은 이 사건을 해결하기 위한 법리를 제시하면서, 노동3권이 직접 법규범으로 효력이 있는 구체적 권리인 점을 고려하면 이러한 법리는 노동조합법의 개정 전후를 불문하고 같다는 입장이므로, 위와 같은 다수의견의 비판은 타당하지 않다.

6) 다수의견은 형사처벌의 위험을 이유로 구 노동조합법 제2조를 엄격하게 해석할 필요가 있다고 한다. 그러나 대법원은 이미 형사처벌이 가능한 지배 · 개입의 부당노동행위에 관하여 사용자의 개념을 확대하였다. 단체교섭거부의 부당노동행위에 관해서는 단체교섭거부의 정당한 이유를 판단하는 국면이나 부당노동행위의 고의를 판단하는 국면에서 직접 계약관계가 없는 근로자에 대한 단체교섭거부라는 특성이 고려될 수 있으므로, 형사처벌의 위험만을 이유로 노동3권을 제한적으로 해석하는 것은 타당하지 않다. 라. 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위의 의미

1) 도급인이 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위는, 수급근로자의 노동조합이 교섭을 요구한 사항과 관련된 수급근로자의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 도급인이 사실상 단독으로 결정할 수 있어 해당 근로조건에 관한 구체적인 내용을 일부라도 직접 결정할 수 있는 것과 동일하다고 평가되고, 나아가 수급근로자 · 수급인 · 도급인 사이 노무제공관계에서 나타나는 수급근로자의 도급인에 대한 경제적 종속성의 실질에 비추어 수급근로자의 노동3권 보장을 위해 도급인에 대하여도 해당 교섭사항에 관한 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는 경우에 인정된다.

2) 보다 구체적으로는, 도급인이 교섭사항과 관련된 수급근로자의 근로조건에 관한 내용을 일부라도 직접 결정할 수 있는 것과 동일하다고 평가하기 위해서는, 해당 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 단독으로 결정할 수 있거나 그렇지 않더라도 수급인에 대하여 사실상 구속력 있는 결정을 할 수 있을 것이 요구된다. 이는 근로자의 근로조건과 그에 영향을 미치는 요소가 결정되고 통제되는 구조와 방식, 도급인과 수급근로자 사이 업무상 지휘 · 감독 관계의 존부 및 정도, 수급인이 수급근로자가 노무를 제공하는 장소를 관리 · 변경할 권한이 있는지, 수급인이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지, 수급인의 전체 거래 중 도급인과의 거래가 차지하는 비율, 수급인이 도급인과 거래를 하지 못하게 되는 경우에도 시장에 접근하여 거래 규모를 유지할 수 있는지, 도급인이 수급인과 재계약 · 갱신계약을 체결하는 방식 · 기준 등을 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 노동3권 보장을 위해 도급인에 대하여도 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는지는, 앞서 열거한 수급인의 도급인에 대한 경제적 종속성과 관련된 사정에 더하여 해당 근로조건에 관련된 요소 중 수급인이 단독으로 결정할 수 있는 것이 존재하는지, 존재하더라도 그 요소가 수급근로자의 해당 근로조건에 상당한 영향을 미치지 못하거나 그 요소만 변경하는 방법으로는 해당 근로조건의 유지 · 개선을 기대하기 어려운지, 도급인 측에서 이를 결정하고 통제하는 구조 등으로 말미암아 수급인이 해당 근로조건에 관하여 결정할 수 있는 재량이 본질적으로 제한되는지, 수급근로자가 도급인의 사업에 편입되어 그 사업수행에 필수적인 노무를 상당한 정도로 지속적 · 전속적으로 제공하는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 도급인과 수급근로자 사이에 업무상 지휘 · 감독관계가 존재하는지, 수급근로자가 도급인 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 등의 사정은 원칙적으로는 개별적 근로관계 존부 판단에 관련된 것으로 도급인이 수급근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있을 가능성을 높이는 사정일 뿐이므로 그러한 점이 인정되지 않는다는 것만으로 단체교섭의무를 부담하는 사용자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

마. 판례 변경의 필요성

이와 달리 근로자와 명시적이거나 묵시적으로 근로계약관계를 맺고 있는 자만이 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당할 수 있다고 판단한 종전 법리에 따른 판례, 즉 대법원 1986. 12. 23. 선고 85누856 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 97누3644 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.

바. 이 사건의 해결

1) 모든 교섭사항에 공통되는 사실

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고의 사내하청업체 소속 근로자들은 선박건조 등의 사업을 영위하는 피고의 조선소나 피고가 건조하는 선박 등 피고가 시설관리권을 행사하는 피고의 사업장 내에서, 피고가 수립한 선박건조 계획에 따라 통제되는 구조 아래 피고가 제공하는 설비 · 자재 등을 이용하여 사내하청업체를 통해 지속적 · 전속적으로 피고의 선박건조 등에 필수적인 노무를 제공하였고, 사내하청업체 소속 근로자들 및 피고 소속 근로자들이 피고의 사업장 내에서 수행한 업무가 서로 긴밀하게 연동되어 진행된 사실을 알 수 있다.

2) 피고가 단체교섭의무를 부담하는 사항의 범위

가) 조합원의 산업안전 및 재해보상에 관한 사항(별지 목록 제2항)

피고는 선박 건조업 사업주로서 사업의 일부를 도급 주어 피고의 근로자와 원고 조합원인 사내하청업체 근로자들로 하여금 같은 장소에서 작업을 하도록 하였으므로, 구 산업안전보건법 제29조 제1항, 제3항에 따라 자신이 사용하는 근로자와 사내하청업체 근로자들이 같은 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해 예방을 위한 조치를 할 의무를 부담하는 도급 사업주에 해당한다. 앞서 보았듯 입법자는 구 산업안전보건법을 통하여 도급 사업주가 산업재해 및 안전에 관한 근로조건을 실질적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 하여 산업재해 예방조치 의무를 부과하였으므로, 별지 목록 제2항 기재 사항에 관하여 피고가 원고 조합원인 사내하청업체 근로자들에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고가 위 교섭사항에 대해 원고와 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

나) 고용보장에 관한 사항(별지 목록 제3항)

(1) 구 노동조합법 하에서 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 참조). 한편 개정 노동조합법 제2조 제5호는 '근로조건에 영향을 미치는 사업경영상의 결정'에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태도 노동쟁의에 추가하는 것으로 개정되었으나, 2016년경의 단체교섭 요구가 문제되는 이 사건에는 구 노동조합법이 적용된다.

(2) 별지 목록 제3항은 '고용보장에 관한 사항'이라고 되어 있는데, 원심 변론종결일까지 제출된 서면을 보더라도, 위와 같은 사항이 피고의 특정 공정 · 업무의 통폐합과 그로 인한 근로자 수 증감에 관한 구조조정에 대한 결정 그 자체를 교섭사항으로 주장하는 취지인지, 아니면 위와 같은 구조조정에 따라 하청업체에서 해고를 하게 될 경우 이러한 해고를 회피하기 위한 방안을 협의하는 것을 교섭사항으로 주장하는 취지인지 명확하지 않다.

(3) 따라서 원심으로서는 이 부분 교섭사항에 관하여 원고가 주장하는 내용이 무엇인지 명확히 심리한 후, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항인지, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항이라면 피고가 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 사항에 해당하는지 살펴보았어야 한다.

다) 하청업체 폐업 시 고용보장, 근속 등 근로조건 승계에 관한 사항(별지 목록 제7항)

(1) 이 부분 교섭사항은 피고의 도급계약 해지 등의 사유로 하청업체가 폐업하거나 변경될 경우 새로운 하청업체로 하여금 고용을 승계하게 하는 등으로 고용을 보장해 달라는 취지이다.

(2) 위와 같은 사항은 도급계약 해지 등의 피고의 경영상 결정 자체를 다투는 것이라고 보기는 어렵고, 하청업체의 폐업 등에 따른 고용안정이나 근속기간의 인정 등에 관계된 것이다. 이는 하청업체와 수급근로자 사이에 향후 근로관계가 종료될 것을 전제로 한 권리 · 의무에 관한 사항이기는 하나, 현재 존속하는 근로관계의 유지와 직접 관련되는 것이므로, 근로조건에 관한 교섭사항에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 나아가 이는 수급인의 사업이 폐지되는 것을 전제로 하고 있어서, 도급인인 피고는 새로이 도급계약을 체결하면서 기존 수급근로자의 고용승계 등을 조건으로 할지 여부를 사실상 단독으로 결정할 수 있는 반면, 수급인에게는 이 부분 교섭사항에 관하여 별다른 결정 권한이 없다. 위와 같은 사항은 수급근로자의 근로관계 자체의 유지와 직접 관련된 문제이고, 도급인에게만 그에 대한 실질적 결정 권한이 있어 수급인과의 단체교섭을 통하여서는 근로조건의 유지 · 향상을 도모할 수 없음이 명백하므로, 수급근로자의 노동3권의 보장을 위하여 도급인에게 위 교섭사항에 관한 단체교섭의무를 부담시킬 필요성도 있다.

(4) 위와 같은 사정에 앞서 본 사실관계를 더하면, 피고가 별지 목록 제7항 기재 사항에 관한 사내하청업체 근로자들의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 ·결정할 수 있는 지위에 있는 것으로 볼 수 있으므로, 위 교섭사항에 관하여 원고와 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

라) 노사협의회에 관한 사항(별지 목록 제5항)

「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」(이하 '근로자참여법' 이라 한다) 제3조 제1호는 "노사협의회란 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통하여 근로자의 복지증진과 기업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 구성하는 협의기구를 말한다."라고 정하고 있고, 근로자참여법 제3조 제2호, 제3호는, 위 법의 근로자와 사용자는 근로기준법 제2조에 따른 근로자와 사용자를 말한다고 정하고 있다.

피고가 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 관계에서 근로기준법 제2조에 따른 사용자에 해당한다고 보기 어려운 이상, 피고는 그 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 관계에서 노사협의회를 설치 · 운영할 의무를 부담하지 않으므로, 피고가 노사협의회에 관한 사항에 관하여 원고에게 단체교섭의무를 부담한다고 인정하기 어렵다.

마) 조합활동 보장에 대한 사항, 단체교섭에 관한 사항, 노동쟁의에 관한 사항, 기타단체협약의 효력 등에 관한 사항(별지 목록 제1, 4, 6, 8항)

위에서 본 바와 같이 피고가 별지 목록 제2, 7항 기재 각 사항에 대하여 원고에게 단체교섭의무를 부담하는 이상 특별한 사정이 없는 한 적어도 그와 관련되는 한도 내에서는 사내하청업체 소속 근로자들의 조합활동 보장, 단체교섭, 노동쟁의, 기타 단체협약의 효력 등에 관한 사항에 관하여도 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

사. 소결론

원심은 종전 법리에 따라 피고와 그 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 성립되었는지를 기준으로 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하는지를 판단하였고, 그 결과 피고가 별지 목록 기재 8개 교섭사항 전부에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.

그러나 별지 목록 제1, 2, 4, 6, 7, 8항 기재 사항에 관하여는 피고가 사내하청업체 소속 근로자들의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 결정할 수 있고, 위 근로자들이 피고에 대하여 경제적으로 종속되어 있어 피고에 대하여도 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 위 사항과 관련하여 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담한다고 보아야 하므로 그에 관한 원심의 판단에는 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 별지 목록 제3항 기재 사항에 관하여 원심으로서는 이 부분 교섭사항에 관하여 원고가 주장하는 내용이 무엇인지 명확히 심리한 후, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항에 해당하는지, 피고가 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 사항에 해당하는지 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 사항에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

한편 원심이 피고가 별지 목록 제5항 기재 사항에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 본 것은 이유 설시에 다소 부적절한 면은 있지만 그 결론은 정당하므로, 이 부분 원심의 판단에는 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원심판결 중 별지 목록 제5항을 제외한 나머지 각 사항에 관한 부분은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 이숙연의 다수의견에 대한 보충의견

가. 보충의견의 요지

반대의견은 헌법상 구체적 권리인 노동3권을 실효적으로 보장할 필요가 있고, 대법원이 지배 · 개입의 부당노동행위와 관련하여 사용자 개념을 확대하였는바, 사용자의 의미를 통일적으로 해석할 필요가 있으며, 여기에 2자 관계에서 노동조합법상 근로자개념을 확장한 선례와 3자 관계에서 파견법의 법리를 적용해 온 선례와의 정합성, 구 산업안전보건법에서 입법자가 도급인에게 '실질적 지배력'을 인정하는 규정을 둔 점까지 고려하면, 구 노동조합법상 사용자는 노동조합법상 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약이나 노무제공계약을 체결한 상대방에 한정되지 않고, 그러한 계약관계가 없더라도 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적 지배력을 가진 도급인도 구 노동조합법상사용자에 해당한다고 한다.

반대의견이 지적하는 노동3권의 실질적인 보장을 통한 수급근로자들의 근로조건 개선 필요성에는 깊이 공감하나, 구 노동조합법 하에서는 다음과 같은 한계가 존재하므로 반대의견의 해석은 받아들이기 어렵다.

나. 사용자 개념의 확장에 관한 반대의견 비판

1) 입법 없이 '실질적 지배력설'을 채택하기 어려운 근거

가) 단체교섭의 의의

노동조합법상 '단체교섭'은 협약자치라는 집단적 노사관계의 대원칙을 전제로 노동조합이 사용자와 근로조건의 유지 · 개선 및 기타 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상을 위하여 교섭하여 근로계약관계의 내용인 근로조건을 구체적으로 형성하는 행위로서, 노사가 협의에 의해 정하는 '단체협약'을 체결하기 위한 법률적 절차를 말한다. 따라서 구 노동조합법 하에서 단체교섭은 원칙적으로 근로계약의 당사자들이 단체협약을 체결할 것을 전제로 한 것이었다.

나) 단체교섭의무 위반 시 효과 및 제재 등과 관련한 사용자 개념 확대의 문제점

단체교섭의무를 부담하는 사용자로 인정되는 경우 신의에 따라 성실히 단체교섭에 응할 의무를 부담하고(노동조합법 제30조 제1항), 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태할 경우에는 부당노동행위가 성립하며(노동조합법 제81조 제1항 제3호), 근로자나 노동조합의 구제신청에 의해 단체교섭거부의 부당노동행위로서 노동위원회로부터 구제명령을 받을 수 있다(노동조합법 제82조 제1항, 제84조). 이와 같은 행정적 제재에 더하여 단체교섭 응낙 청구나 부당노동행위로 인한 손해배상 청구와 같은 민사소송을 제기당할 수 있을 뿐만 아니라, 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이라는 형사처벌을 받을 수 있다(노동조합법 제90조).

이처럼 부당노동행위에 대하여 행정적 제재나 민사상 책임에 더하여 형사처벌까지 부과하는 법제는 세계적으로 매우 드문바, 부당노동행위를 형사처벌하는 법제를 유지하려 한다면 그 구성요건의 해석은 다수의견이 지적하는 바와 같이 더욱 명확하고 엄격하여야 한다.

나아가 단체교섭의 상대방이 된다는 것은 쟁의행위의 상대방이 될 수 있다는 것을 의미하므로, 수급인의 노동조합은 도급인이 단체교섭을 거부할 경우 도급인을 상대로 쟁의행위를 할 수도 있게 된다. 이처럼 단체교섭의무를 부담한다는 것은 신의에 따라 성실히 단체교섭에 응하는 것에서 그치지 아니하고 단체교섭이 원활하지 아니할 경우쟁의행위의 위험까지도 부담하는 것이다.

위와 같은 노동위원회의 구제신청 절차와 행정소송, 민사소송, 형사상 수사 및 재판절차, 쟁의행위 등 다양한 국면에서 사용자성, 단체교섭의무의 유무, 쟁의행위의 정당성 등이 쟁점이 되면, '실질적 지배력'이 인정되는 도급인까지 사용자에 포함할 것인지 여부에 따라 사건의 결론이 달라질 수 있다. 따라서 법원의 확정판결에 의한 판단이 이루어질 때까지 당사자들로서도 도급인이 수급근로자의 사용자에 해당하는지 쉽게 예측할 수 없게 되어 법률관계에 상당한 불확실성과 혼란이 존재하게 된다. 격화된 국제경쟁 하에 생존과 지속가능한 성장의 갈림길에 서 있는 기업들에게 이러한 불확실성과 혼란은 신속한 경영판단과 적시의 사업추진을 어렵게 하여 우리 산업의 발전을 저해하는 요소가 될 수 있다.

결국 구체적인 입법 없이 사용자 개념을 확대하는 것은 위와 같은 법률관계의 불확실성과 혼란을 초래할 우려가 있다는 점에서도 동의하기 어렵다.

다) 기본권 또는 이익의 형량

노동3권은 근로자들이 사용자와 대등한 지위에서 노사자치에 의해 근로조건을 개선하고 이를 통해 경제적, 사회적 지위를 향상시킬 수 있도록 하기 위한 기본권으로서 그 헌법적 위상이 결코 가볍지 않다. 다만 위와 같은 노동3권도 절대적인 권리가 아니라 제한 가능한 권리이므로 단체교섭권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장 ·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한이 가능하며, 그 제한은 노동기본권의 보장과 공익상의 필요를 구체적인 경우마다 비교형량하여 양자가 서로 적절한 균형을 유지하는 선에서 결정된다(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌바13 등 결정, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바58 등 결정 등 참조). 또한 노동3권의 행사는 필연적으로 사용자를 비롯한 제3자의 헌법상 기본권 내지 법익과 교차하는 영역에서 이루어지므로, 그 구체적 보장의 범위와 한계는 충돌하는 기본권 상호 간의 규범조화적 해석과 합리적 이익형량을 통하여 비로소 획정될 수 있다. 다만 이러한 경우에도 노동3권의 본질적인 내용을 훼손하여서는 아니 됨은 물론이다.

(1) 중소기업의 보호 · 육성 측면

헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정하고 있고, 헌법 제123조 제3항은 "국가는 중소기업을 보호 · 육성하여야 한다."라고 규정하고 있다.

도급인과 수급근로자의 노동조합 사이의 단체교섭에 따라 단체협약이 체결되면, 수급인으로서는 소속 근로자의 근로조건에 관하여 전혀 결정권을 행사하지 못한 채 도급인이 결정한 단체협약 사항을 도급인과의 계약관계에 반영하거나 이를 그저 이행해야 하는 의무만 지게 되어 수급인의 계약의 자유 및 경영주체성에 대한 중대한 제약이 되며, 이는 대부분 중소기업일 것으로 보이는 수급인의 보호 · 육성을 규정한 헌법 규정의 실질적 구현을 어렵게 할 수 있다.

따라서 수급근로자의 노동조합과 도급인 사이의 단체교섭을 허용하는 구체적인 입법이 선행되지 않을 경우, 수급인이 그 노동조합과 단체교섭을 통해 단체협약을 체결함으로써 자치적으로 그 근로조건의 내용을 형성할 권한을 중대하게 제약하게 된다.

(2) 도급인의 계약 체결의 자유 측면

(가) 반대의견은 2자 관계, 3자 관계에서 외주화와 간접고용의 확산으로 인한 노동3권의 보호 필요성을 지적하고 있고, 이에 관하여 경청할 부분도 존재한다. 그러나 노동3권의 보호 필요성을 이유로 별도의 입법 없이 도급인의 단체교섭의무를 바로 도출하는 것은 도급인의 계약 체결의 자유를 지나치게 경시한 것이다.

(나) 각 경제주체는 다층적인 거래관계 속에서 계약 체결의 자유를 가지고 있으므로 계약의 형태와 계약의 상대방을 자유롭게 결정하여 계약을 체결할 수 있는 대신, 그러한 계약 체결로 인한 위험과 법령에서 특별히 정한 의무도 스스로 부담한다. 가령 근로계약을 체결할 경우에는 개별적 근로관계에 관해서는 근로기준법의 규율을 받게 되고, 집단적 근로관계에 관해서는 헌법과 노동조합법에 따라 노동3권을 보장하고, 노동3권의 행사를 수인할 의무를 부담하게 될 것이다.

근로기준법 및 노동조합법상 의무는 근로에 대한 특별한 보호의 필요와 노동3권의 보장을 목적으로 하고 있고, 근로를 제공받아 그 이익을 향유하는 자가 그러한 의무도 부담하도록 한 취지라고 볼 수 있으므로, 원칙적으로 근로계약을 체결한 계약 상대방에게 위와 같은 의무가 발생하는 것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다.

(다) 한편, 도급계약의 형식을 취하더라도, 사용종속관계의 실질에 따라 근로계약으로 볼 수 있는 경우에는 근로기준법 등의 규율을 받게 될 것이고, 도급인이 수급근로자에게 상당한 지휘 · 명령을 하고 수급근로자가 도급인의 사업에 실질적으로 편입되는 등 근로자파견관계가 성립하는 경우에는 파견법에 따라 고용이 간주되거나 고용할 의무를 부담하게 되는 것에는 의문이 없다.

그러나 실질적인 근로계약이나 근로자파견관계에 해당하지 않는 순수한 도급의 경우에는 근로자와 직접 근로계약을 체결하지 않고 그 사용자인 수급인과 도급계약을 체결한 도급인의 계약 체결의 자유는 존중될 필요가 있다. 이러한 도급인의 경우에는 근로계약을 통해 근로 그 자체를 제공받고 그에 대한 임금을 지불하는 것이 아니라, '간접고용'이라는 표현처럼 수급인과의 계약을 통해 정당한 대가를 지불하고 계약상 급부를 지급받는 것인데, 그러한 급부에 간접적으로 수급인과 수급근로자 사이의 근로계약에 따라 제공된 근로로 인한 가치가 포함되어 있을 뿐이다. 위와 같이 간접적인 이익을 향유하는 도급인에게 명문의 규정도 없이 근로계약의 상대방이 부담하는 단체교섭의무를 부과하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

(라) 대법원은 앞서 보았듯 도급인인 원청회사가 수급인인 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합 활동에 대한 지배 · 개입의 부당노동행위 주체가 될 수 있다고 보았으므로, 도급인으로서는 수급근로자들의 노동조합의 조직 · 운영에 대하여 지배하거나 개입하지 않을 부작위의무를 부담한다. 나아가 대법원은 "도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다."라고 하면서, 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어질 경우에 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'로서 위법성이 조각될 수 있다고 판단하였으므로(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015도1927 판결 등 참조), 도급인은 수급근로자가 수급인을 상대로 한 정당한 쟁의행위로 인한 법익침해를 수인할 의무도 부담한다. 그러나 위와 같이 수급인의 노동조합의 조직 · 운영에 지배 · 개입하지 않을 의무 및 수급인에 대한 쟁의행위로 인한 법익침해를 수인할 의무 등 수급근로자의 노동3권 행사를 방해하지 않을 소극적 의무를 넘어서 수급근로자의 노동조합에 대하여 적극적으로 단체협약의 체결을 위한 단체교섭에 응할 의무까지 부담한다고 해석하는 것은 도급인의 계약 체결의 자유를 지나치게 제약하고, 스스로 부담하지 않은 위험까지 부담하게 하는 것이어서 구 노동조합법의 해석론으로 받아들이기는 어렵다.

2) 사용자 개념의 통일적 해석이 필요하다는 주장에 대한 반박

가) 대법원 선례의 태도

대법원이 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자'의 개념을 노동조합법 제81조 제1항 각 호에 따라 달리 판단하여 왔음은 다수의견에서 본 바와 같다. 대법원은 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결에서 원청회사의 지배 · 개입의 부당노동행위 성립을 인정하면서도, 같은 날 같은 재판부에서 선고된 같은 사내하청업체 소속 근로자에 대한 원청회사의 불이익 취급의 부당노동행위와 관련하여서는 원청회사와 하청업체 근로자와 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 구제신청 상대방의 적격이 있는 사용자에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두9068 판결 등). 대법원은 위와 같이 지배 · 개입의 부당노동행위에 관하여 원청회사가 사용자에 해당한다고 판단한 이후에도 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 관한 종전 법리를 변경한 바 없다.

대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결의 판시 내용을 보더라도, "근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다."라고 판시하였으므로, 문언상 대법원이 모든 '사용자'개념에 관하여 '실질적 지배력'에 따라 판단한다는 취지가 아니라는 것이 분명하다.

또한 선례의 '실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위'라는 개념 자체가지배 · 개입의 부당노동행위를 전제한 것으로 해석할 여지도 있다. 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 사람이 실제로 노동조합의 조직 · 운영에 지배 · 개입하는 행위를 한 경우에 부당노동행위가 성립한다고 본 것이므로, 위와 같은 판시를 구 노동조합법상 다른 모든 '사용자' 개념에 대해서까지 일반화하는 것은 적절하지 않다.

따라서 대법원이 이러한 결론을 취한 것은 부당노동행위의 구체적 요건과 구제명령의 성질에 따라 사용자 범위를 달리 판단할 수 있음을 전제로 한 것으로 보아야 한다.

나) 사용자 개념의 통일적 해석에 대한 반박

반대의견은 대법원 2007두8881 판결의 내용을 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 '사용자'에 한정하여야 할 논리필연성이 없다고 하나, 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다.

지배 · 개입의 부당노동행위의 경우 '사용자'의 개념을 해당 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력을 행사하는 주체로 확대할 필요가 있다. 노동3권에 대한 침해행위는 반드시 명시적 · 묵시적 근로계약관계에 있는 사용자에 의해서만 발생할 수 있는 것이 아니고, 실질적인 지배 · 개입행위라는 사실행위로서 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 없는 제3자에 의해서도 얼마든지 발생할 수 있다. 대법원은 근로자의 단결권에 대한 침해행위를 예방하고 그 침해를 회복하는 기능을 수행하는 부당노동행위제도의 관점에서 지배 · 개입의 부당노동행위의 사용자 개념을 확대한 것이다.

반면, 단체교섭제도는 단체협약을 통해 근로조건을 집단적으로 형성 · 변경할 수 있는 기능과 가능성을 본질로 하므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위는 근로자와 사용자 사이의 개별 근로계약관계의 존재 여부와 밀접한 관련성을 가질 수밖에 없다. 나아가 노동조합법이 노동3권의 보장과 실현을 위해 단체교섭제도와 부당노동행위제도를 별도로 규율하고 있으므로, '사용자'의 개념을 해석할 때에도 각 제도가 다른 목적과 기능을 가진다는 점을 고려하여야 한다. 단체교섭제도는 단체교섭의 기본적인 절차와 방법을 제공함으로써 근로조건을 형성 · 변경하는 단체교섭질서를 유지하는 것을 목적으로 하지만, 부당노동행위제도는 집단적 노사관계질서를 악의적으로 무력화하거나 침해하는 사용자의 행위를 제재하고 예방하는 것을 목적으로 하기 때문이다.

이러한 사정과 앞서 본 단체교섭의무 위반 시 문제되는 여러 법률관계에 관한 불확실성과 혼란을 고려하면 구체적인 입법 없이 단체교섭에 관해서도 '사용자'의 개념을 섣불리 확대하는 것에는 신중할 필요가 있다.

3) 2자 관계에서 노동조합법상 근로자성 확대에 관한 주장에 대한 반박

반대의견이 지적하는 바와 같이 근로계약관계가 아닌 위탁사업계약 등을 체결한 학습지교사, 방송연기자, 대리운전 기사, 자동차 판매원(카마스터) 등에 대하여 대법원은 노동조합법상 근로자성을 인정하여 왔다(위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등 참조). 구 노동조합법상 사용자 개념은 노동조합법상 근로자 개념에 대응하여 이해할 필요가 있으므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위를 '명시적 · 묵시적 근로계약관계'를 맺고 있는 자로 한정하여 온 종전 법리는 '명시적 · 묵시적 계약관계'를 맺고 있는 자로 확장될 여지가 있다. 이에 대한 반대의견의 지적은 타당하다.

그러나 위와 같은 노동조합법상 근로자 개념의 확대와 이 사건의 해결은 직접적인 관련이 없다. 위와 같이 노동조합법상 근로자 개념을 확대한 선례들은 사업주와 근로자성이 문제되는 근로자 사이의 2자 관계에서 근로계약은 아니더라도 각종 노무제공계약의 형태로 직접적인 계약을 체결한 사안에 관한 것이다. 대법원은 이와 같이 직접적인 계약관계가 존재하는 경우에 노무제공관계의 실질과 노동3권 보장 필요성의 관점에서 노동조합법상 근로자성을 판단한 것이지, 3자 관계에서 직접적인 계약관계가 없는 도급인에 대해서까지 수급근로자가 노동조합법상 근로자에 해당한다고 판단한 것이 아니다.

이 사건의 경우에는 수급인과 수급근로자는 근로계약을 체결하였으나, 사용자성이 문제되는 도급인인 피고와 수급근로자 사이에는 아무런 계약관계가 존재하지 않는다. 따라서 2자 관계에서 노동조합법상 근로자성을 확대한 선례가 있다는 점만으로는 이 사건에서 '실질적 지배력 법리'에 따라 원고 소속 조합원들과 사이에 명시적이든 묵시적이든 아무런 계약관계가 없는 피고의 사용자성이 인정된다는 결론이 도출된다고 보기는 어렵고, 3자 관계에서 '실질적 지배력'에 따라 사용자성을 인정할 것인지 여부는 여전히 논증이 필요하다.

4) 3자 관계에서 파견법 관련 선례와 정합성이 없다는 주장에 대한 반박

반대의견은 종전 법리가 '하청업체 소속 근로자들이 놓인 3자 관계 등에 파견법의 법리를 적용해 온 선례와도 정합성을 유지하기 어렵다'거나 '파견법 관련 선례와 실질적 저촉 문제에는 눈을 감고 있다'고 한다. 그러나 파견법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하는 것 등을 목적으로 하면서 파견근로자와 사용사업주 등 사이의 개별적 근로관계를 규율하는 것을 대상으로 하고 있으므로, 집단적 근로관계를 규율하는 노동조합법과 논의의 평면이 다르다. 파견법과 관련된 선례들은 위와 같이 개별적 근로관계에서 파견근로자의 고용안정 등 파견법의 입법목적에 따라 파견관계 성립을 판단한 것이어서 집단적 근로관계에서 단체교섭의무를 인정할 것인지 여부와 직접적인 관련이 있는 것이 아니므로, 반대의견의 지적처럼 선례 저촉 문제가 있다고 할 수 없다.

파견법에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용한 것으로 간주되거나, 파견근로자에 대한 직접고용의무가 인정되어 그 고용의무를 이행한 경우에는 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로계약관계가 성립하므로, 이러한 경우에는 근로계약관계가 있는 파견근로자들로 구성된 노동조합이 사용사업주와 단체교섭을 할 수 있다는 점에는 의문이 없다. 반대의견은 이러한 경우를 넘어서 직접고용의무가 인정되지만 직접고용의무를 이행하지 않고 있는 경우에도 '실질적 지배력'에 따라 파견근로자로 구성된 노동조합이 단체교섭을 할 수 있다고 보는 듯하다. 그러나 파견법에서 사용사업주에 대하여 특정한 의무를 부과하고 있다고 하더라도, 파견법은 노동조합법과 입법 목적 및 규율 대상을 달리하고 있으므로, 파견법에서 부여하지 않은 단체교섭의무라는 법률효과까지 도출된다고 볼 수는 없다.

5) 법령에서 실질적 지배력을 인정했다는 주장에 대한 반박

반대의견은 구 산업안전보건법 제29조 제1항 등에서 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있음을 전제로 산업재해 예방조치 의무를 부과하였으므로, 구 노동조합법과 위 법률을 정합적으로 해석하여 '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단하는 것이 타당하다고 한다.

그러나 위와 같은 구 산업안전보건법의 법률 조항에 관한 주장은, '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단할 경우에 구체적으로 실질적 지배력이 인정되는 사항에 산업재해 예방에 관한 사항이 포함될 수 있다는 주장의 근거가 될 수 있을 뿐, '사용자'개념을 실질적 지배력에 따라 판단하여야 한다는 논증으로는 충분하지 않다. 도급인이 다른 법령에 따라 행정적 또는 형사적 의무 등을 부담할 수 있다는 점으로부터 바로 직접적인 계약관계가 없는 근로자에 대해서까지 단체교섭을 할 의무가 도출된다고 보기는 어렵다.

구 산업안전보건법은 산업 안전 및 보건에 관한 기준을 확립하는 등으로써 노무를 제공하는 자의 안전 및 보건을 유지 · 증진함을 목적으로 하며, 도급 사업주의 하청근로자의 근로조건에 대한 실질적 지배 여부와 무관하게 일정한 요건 하에 적용된다. 이처럼 구 노동조합법과 별개의 입법 목적을 가지고 규율 대상을 달리하는 구 산업안전보건법을 구 노동조합법의 해석에 끌어들임으로써, 오히려 구 산업안전보건법상 산업재해예방조치의무자의 범위를 실질적 지배력을 행사하는 도급 사업주로 제한하는 잘못을 초래할까 우려된다.

다. 노동조합법 개정 후 전망

앞서 본 한계를 고려하면 구 노동조합법의 해석론으로는 사용자 개념을 확대하기 어렵다. 입법자는 수급근로자들의 노동3권을 실효적으로 보호하기 위해 사용자 개념을 확대하는 내용으로 노동조합법을 개정하였다.

법원은 향후 개정 노동조합법이 적용되는 사건에서 이러한 입법적 결단을 존중하여 수급근로자들의 근로조건 개선을 추구하되, 산업의 발전과 중소기업의 보호 · 육성 등을 아울러 고려하여 법을 해석하고 적용할 법원의 책무를 이행할 것임을 밝혀둔다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

* 사건 : 대법원 2025구합54863 해고무효확인 등 청구의소 

* 원고 : A 

* 피고 : 서울특별시 C의회 의장 

* 변론종결 : 2026. 1. 15.

* 판결선고 : 2026. 3. 12.

[주 문]

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[청구취지]

피고가 원고에 대하여 한 20**. **. **. 해고처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 20**. *. *.부터 원고의 복직일까지 월 5,895,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[이 유]

1. 기초사실

가. 피고는 20**. **. *. 임용분야를 'B팀장', 임용등급을 '임기제 D(*급)', 근무기간을 '2년(주당 40시간, 근무실적 평가 등에 따라 5년의 범위 안에서 근무기간 연장 가능)', 근무예정부서를 'C의회'로 하는 내용의 일반임기제공무원 채용시험 공고를 하였다(이하 '이 사건 채용공고'라 한다).

나. 원고는 이 사건 채용공고에 응시하여 C의회 사무국 소속 일반임기제 공무원으로 채용(근무기간 20**. *. *.부터 20**. **. **.까지)되어 20**. *. *.부터 B팀장(임기제 D)으로 근무하였다.

다. 피고는 20**. **. **.경 원고에게 '제목 : 임기제공무원 임용약정기간 만료 통보'공문을 통하여 '지방공무원법 제61조 제2호에 의거 원고의 임기제공무원의 약정기간이 20**. **. **.자로 만료되므로 20**. *. *.자로 면직 발령한다'고 통보하였다. 이에 원고는 20**. *. *.부터 C의회 사무국 소속 일반임기제 공무원에서 당연퇴직하게 되었다(이하 '이 사건 당연퇴직'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 원고의 주장 요지

피고는 채용 당시 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하였다. 그럼에도 피고는 약속과 달리 원고의 임기 2년이 경과하자 임기만료를 이유로 근로관계 종료를 통보하였다. 피고가 원고의 임기를 5년으로 보장하기로 약속하였고 C의회 의원들조차 원고의 임기를 5년으로 알고 있었으므로, 원고는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제5조에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다. 그렇다면 이 사건 당연퇴직은 부당해고에 해당하거나 원고의 계약갱신에 대한 기대권을 침해한 것이며, 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반하여 무효라고 보아야 한다. 그리고 이 사건 당연퇴직이 무효인 이상 피고는 원고에게 20**. *. *.부터 원고의 복직시까지 원고가 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액(월 5,895,000원)을 지급할 의무가 있다.

4. 판단

가. 갑 제2호증의2의 기재에 따르면, 서울특별시 C의회 운영위원회 위원 E가 20**. **. **. 개최된 운영위원회 회의 도중 'C의회 의장단 및 의장 F로부터 원고가 5년간 B팀장으로 근무하기 위해 C의회로 왔다는 말을 들었다. 그런데 원고를 2년 만에 사직하도록 한 것이 아무리 인사권자의 의견이더라도 신의는 지켜야 하는 것이 아니냐'라는 발언을 한 사실이 인정되다. 그렇다면, 원고가 이 사건 채용공고에 지원할 무렵 원고와 피고측(C의회 의장단 구성원 등, 이하 '피고측'이라 한다) 사이에 원고의 임기를 5년으로 하기로 하는 내용의 논의가 있었던 것이 아닌지 의심이 들기는 한다.

나. 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 지방공무원법상 일반임기제공무원(이하 '일반임기제공무원'이라고만 한다)인 원고는 20**. **. **. 임용기간 만료로 당연퇴직 되어 20**. *. *.부터 C의회 사무국 소속 일반임기제공무원의 지위를 상실하였다고 봄이 타당하고, 원고가 주장하는 사정들만으로 이 사건 당연퇴직이 부당해고에 해당하거나 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙을 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 또한 피고가 원고에 대하여 2025. 1. 1.부터 원고가 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

1) 지방공무원법은 제2조 제2항에서 경력직공무원을 '실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원'으로 정의하고, 제25조의5 제1항에서 임기제공무원을 '전문지식 · 기술이 요구되거나 임용관리에 특수성이 요구되는 업무를 담당하게 하기 위하여 경력직공무원을 임용할 때에 일정기간을 정하여 근무하는 공무원'이라고 정의하여, 임기제공무원도 그 임기 동안은 공무원으로서의 신분이 보장됨을 확인하고 있다. 지방공무원법 제3조 제4항은 임기제공무원에 대해서 승진 및 정년 등 일부 규정을 제외하고는 지방공무원법의 적용을 받도록 규정하되, 같은 법 제61조 제2호는 '임기제공무원의 근무기간이 만료된 경우'를 당연퇴직 사유로 규정하고 있다. 또한 지방공무원법 제25조의5 제2항은 '임기제공무원의 임용조건, 임용절차, 근무상한연령 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있다.

지방공무원법의 위임을 받은 구 지방공무원 임용령(2025. 1. 7 대통령령 제35192호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방공무원 임용령'이라 한다) 제21조의3 내지 제21조의8은 이를 구체화하면서, 제21조의3 제1항은 '지방의회 의장은 정원 및 예산의 범위 내에서 일반임기제공무원을 임용할 수 있다', 같은 조 제2항은 '지방의회의장이 제1항에 따라 일반임기제공무원을 임용하려는 경우에는 임용기간 등을 미리 해당 인사위원회의 의결을 거쳐 정해야 한다'고 규정하고, 제21조의4 제1항 제4호는 임기제공무원의 근무기간을 '5년의 범위에서 해당 사업을 수행하는 데 필요한 기간'으로 규정하면서, 같은 조 제2항에서 '근무기간을 연장할 필요가 있다고 인정할 때에는 총 근무기간이 5년을 넘지 아니하는 범위에서 근무기간을 연장할 수 있다'고 규정하고, 같은 조 제5항에서 '총 근무기간이 5년에 이른 임기제공무원의 성과가 탁월한 경우에는 공고 절차를 거치지 아니하고 총 근무기간 5년을 초과하여 5년의 범위에서 일정한 기간 단위로 근무기간을 연장할 수 있다'고 규정하고 있다.

2) 위 관련 규정의 내용을 종합하면, 임기제공무원은 법령이 정한 절차에 따라 임용권자로부터 임명되고 그 권리의무의 내용도 근무조건 법정주의에 따라 법령에 의해 정해진다는 점에서, 원고의 근무관계는 임용 주체의 임명에 의하여 경력직공무원의 지위를 부여받아 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 공법상 근무관계라고 봄이 타당하다.

3) 앞서 본 바와 같이 일반임기제공무원의 근무기간이 법정되어 있고 이를 연장하기 위해서는 지방공무원법령이 정한 일정한 절차를 거친 임용주체의 의사결정이 있어야 하며, 일반임기제공무원이 임용기간이 만료된 후에 다시 종전의 지위를 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 임명행위로서 공무원의 신분을 새롭게 부여받을 것을 요한다. 이러한 사정들을 고려하면, 일반임기제공무원인 원고는 지방공무원법령이 정한 절차를 거쳐 근무기간이 연장되지 않은 이상 20**. **. **. 근무기간이 만료됨으로써 지방공무원법 제61조 제2호에 따라 당연히 퇴직한다고 봄이 타당하다.

4) 원고는 원고가 기간제법상 기간제근로자에 해당하므로 기간제법 제5조가 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2), 3)항에서 본 사정들을 고려하면 원고와 같은 일반임기제공무원에 대하여 '기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자'에 대한 불합리한 차별을 시정하고 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지하기 위한 목적에서 도입된 기간제법이 그대로 적용된다고 볼 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015두52531 판결 취지 참조). 특히 원고가 적용되어야 한다고 주장하는 기간제법 제5조는 '사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다'는 규정으로, 지방공무원법령상 임용주체인 피고가 일반임기제공무원을 기간의 정함이 없이 임용하는 것이 불가능하므로(지방공무원법 제2조 제2항 및 제25조의5에 따르면 임기제공무원은 '근무기간을 정하여 임용하는 공무원'이다) 일반임기제공무원을 임용하는 경우에는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 경우를 전제로 한 기간제법 제5조가 적용될 여지가 없다.

5) 원고는 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하였다고 주장한다. 그러나 앞의 가.항에서 본 C의회 운영위원회 의원 E의 운영위원회 발언만으로는 피고가 원고의 임기를 5년으로 보장한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 원고와 피고측 사이에 원고의 임기를 5년으로 하는 내용의 논의가 있었더라도, 구 지방공무원 임용령 제21조의3 제2항 제3호에서 지방의회의 의장이 임기제공무원을 임용하려는 경우에는 임용기간에 관하여 미리 인사위원회의 의결을 거치도록 하고 있고, 서울특별시 C의회 지방공무원 인사 규칙 제33조 제2항은 피고는 인사위원회의 의결에 따라 일반임기제공무원을 임용하도록 하고 있으므로, 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 하였다면 위 규정들에서 정한 절차를 거쳐야 하는 것이지 원고와 피고측 논의만으로 원고의 임기가 5년이 되는 것이 아니고 피고가 그와 같이 원고의 임기를 보장할 수 있는 것도 아니다. 그런데 이 사건 채용공고 당시 B관의 임기를 5년으로 하여 임용하기로 하는 피고 인사위원회의 의결 및 원고의 임기를 5년으로 하여 임용하기로 하는 피고 인사위원회의 의결이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로(원고가 임기를 2년으로 하여 임용된 것은 앞서 본 바와 같다). 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 하였다거나 원고의 임기를 5년으로 보장하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

6) 원고는 이 사건 당연퇴직이 부당해고에 해당하거나 원고의 계약갱신기대권을 침해한다고 주장한다. 구 지방공무원 임용령 제21조의4 제2항 및 제5항이 근무기간 연장에 관한 규정을 두고 있고, 이 사건 채용공고에는 근무실적 평가 등에 따라 5년의 범위 안에서 근무기간 연장 가능하다고 기재되어 있기는 하다.

그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고의 근무관계가 공법상 근무관계에 해당함은 앞서 본 바와 같고 원고와 같은 임기제공무원은 경력직공무원으로 신분보장을 받는 대신 근무기간이 법정되어 있으므로, 원고에게 근로계약관계를 전제로 하는 '근로계약 갱신에 관한 기대권' 법리가 그대로 적용된다고 보기 어려운 점, ② 원고는 20**. **. **. 근무기간이 만료됨으로써 지방공무원법 제61조 제2호에 따라 당연히 퇴직하게 되므로, 이 사건 통보는 당연퇴직 사유가 발생하였음을 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과할 뿐, 원고의 종전 근로계약관계를 일방적으로 상실시키는 해고에 해당한다고 볼 수 없는 점, ③ 임기제공무원이 근무기간 만료 후에도 종전 지위를 유지 또는 다시 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 행위로써 근무기간이 연장되거나 공무원의 신분을 새롭게 부여받아야 하는 점 등을 종합하면, 이 사건 당연퇴직이 해고에 해당한다고 볼 수 없고 원고에게 피고 소속 일반 임기제공무원으로서 임용계약이 갱신될 것이라는 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수 없다.

7) 원고는 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하고도 당연퇴직 되도록 한 것은 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 채용공고에 지원할 무렵 원고와 피고측 사이에 원고의 임기를 5년으로 하는 내용의 논의가 있었고 원고가 이를 믿고 지원하였더라도 원고의 임기가 5년이라거나 피고가 원고의 임기를 보장한 것으로 볼 수 없는 것은 앞의 5)항에서 본 바와 같고, 위 논의에 대한 피고측의 의사를 최대한 선해하더라도 '원고의 근무기간이 만료될 무렵 별다른 사정이 없다면 지방공무원법 및 구 지방공무원 임용령이 정한 바에 따라 근무성적 평정을 거쳐 근무기간을 연장하여 주겠다는 것으로 해석될 뿐이다. 그렇다면 피고가 원고의 임용기간을 연장하여 주지 않았다고 하여 그것이 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1. 질의요지

「근로자퇴직급여 보장법」(이하 “퇴직급여법”이라 함) 제8조제1항에서는 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 “평균임금”을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조제4호에서는 “평균임금”은 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있는 한편,

  「근로기준법」 제2조제1항제6호에서는 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액(각주: “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하며(「근로기준법 시행령」 제6조제1항 참조), 이하 같음.)을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바,

  퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때 해당 근로자(각주: 퇴직급여법 제4조제1항 단서에 해당하지 않는 근로자를 전제함.)의 평균임금이 통상임금보다 적은 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하는지?

2. 회답

  이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.

3. 이유

  먼저 「근로기준법」 제2조에서는 평균임금의 산출 방법에 관하여 규정하면서(제1항제6호), 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정(제2항)하고 있는데, 이처럼 같은 법 제2조제2항은 별개의 독립적인 규정이 아니라 같은 조 제1항제6호와 불가분의 관계에서 평균임금 개념을 보완하는 규정인바, 평균임금을 산출할 때에는 원칙적으로 같은 조 제1항제6호에 따르되, 그 산출된 금액이 통상임금보다 낮아지는 경우에는 같은 조 제2항이 적용되어 통상임금액이 최종적인 평균임금이 됩니다.

  그렇다면 퇴직급여법에서 「근로기준법」 제2조제2항의 적용을 배제하는 별도의 규정을 두고 있지 않은 한, 퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때에도 마찬가지로 해당 근로자의 평균임금이 통상임금보다 적으면 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것입니다. 

  그리고 통상임금은 「근로기준법」에 따른 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금(제56조), 해고예고수당(제26조) 및 연차유급휴가수당(제60조) 등 각종 법정수당을 산정하는 ‘기준임금’으로서 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하는 기능을 하는 한편(각주: 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결례 참조), 퇴직금 제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있는 제도인바(각주: 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결례 참조), 그 퇴직금의 산정 기초가 되는 평균임금이 각종 법정수당의 산정 기초인 통상임금에도 미치지 못하는 경우에는 이를 보정하여 통상임금액을 기초로 산정된 퇴직금으로 지급할 수 있도록 하는 것이 통상임금 및 퇴직금 제도를 둔 취지에 부합하는 해석입니다. 

  아울러 「근로기준법」은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키는 것을 목적(제1조)으로 하고 있고, 퇴직급여법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적(제1조)으로 하고 있는바, 두 법률의 입법목적에 비추어 볼 때 소정근로를 제공한 근로자가 통상임금액을 기초로 산정한 퇴직금에 미치지 못하는 금액을 퇴직금으로 지급받는 것은 근로자의 기본적 생활 및 안정적인 노후생활을 보장하려는 두 법률의 입법목적에 부합하지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.

[법제처 26-0209 (2026.05.26.)]

[질 의]

□ 평균임금 산정기간 및 휴업기간 중 임금이 인상되거나 정기상여금을 지급하는 경우 휴업수당 산정방법

[회 시]

□ 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 평균임금의 70% 이상의 수당을 그 근로자에게 지급하여야 하고,

- 평균임금은 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하여야 하나, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간은 평균임금의 산정기간에서 제외하여야 함(「근로기준법 시행령」 제2조제1항제2호)

□ 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 연속으로 휴업하는 경우 나중에 실시한 휴업에 대한 평균임금은 산정사유가 발생한 날 이전 3개월 중 최초 실시한 휴업기간을 제외하고 산정하여야 할 것으로 사료됨.

□ 또한, 평균임금은 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 간의 임금으로 산정하므로, 휴업기간 도중 임금이 인상되었다고 해서 평균임금이 변동되지는 않음.

□ 상여금의 경우 단체협약, 취업규칙 등에 미리 지급조건이 명시되어 있거나 관례로서 계속 지급된 사실이 인정되면 평균임금 산정 사유발생일 전 3개월간에 지급되었는지 여부와 관계없이 평균임금 사유발생일 전 12개월 중에 지급받은 전액을 12개월로 나누어 3개월분을 평균임금의 산정범위에 산입시키면 됨(근로기준정책과-1217, 2017.2.15.).

- 다만, 「근로기준법 시행령」 제26조에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 중 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 평균임금에서 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 100분의 70 이상에 해당하는 금품을 지급하여도 법 위반이라고 단정하기는 어려움.

[근로기준정책과-691 (2021.03.05.)]

[질 의]

□ 채용공고에 다음과 같은 문구가 있었음

- (임용조건) 계약직 2년(1년 + 1년) / 계약기간 종료 후 근무평정 결과에 따라 정규직 전환 가능

□ 「기간제법」 제4조제2항을 보면 2년 계약직으로 종료 후에는 기간의 제한이 없는 직원으로 채용해야 한다는 규정이 있음. 다시 말해 2년이 지나면 무기계약직 아니면 정규직으로 채용한다는 제도임

- 위 공고 문구를 보면 2년 계약직으로 근무하더라도 ‘근무평정결과’에 통과해야 정규직 전환이 된다는 조건을 명시하였는데, 「기간제법」상 문제가 없는지

[회 시]

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제4조제2항은 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”라고 규정하고 있습니다.

- 공고내용을 보면 2년간 계약직으로 근로자를 채용하여 사용하고 근무평정 결과를 통해서 정규직으로 전환여부를 결정하는 것으로 이해됩니다.

- 공고내용에 따라 2년을 초과하지 않는 전제하에 기간제근로자로 채용하여 사용하고 근무평정 결과를 통해서 정규직으로 전환 여부를 결정하는 것은 「기간제법」 제4조제2항의 규정 내용과 충돌하지는 않는 것으로 사료됩니다.

□ 다만, 「기간제법」 제5조는 “사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

- 이 규정의 입법취지는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로자를 새롭게 고용하려는 경우, 해당 사업(장)내에서 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 기간제근로자를 우선 채용하도록 노력할 것을 명시함으로써 기간제근로자의 정규직 전환을 적극적으로 유도하고자 하는 것입니다.

- 상기 조항은 사용자에게 노력할 의무를 규정한 것으로 강행성은 없습니다.

- 그러나, 이 규정은 기간제근로자의 사용을 제한하고자 하는 입법 취지를 드러내는 것이므로 사용자는 기간제근로자의 정규직 전환을 위한 노력을 기울여야 할 것입니다.

□ 관련해서, 개정 “기간제근로자 고용안정 및 근로조건 보호 가이드라인 (2020.11.)”에서는 「기간제법」 제5조 내용과 함께 “기간의 정함이 없는 근로자 전환” 관련한 내용을 아래와 같이 규정하고 있음을 참고하시기 바랍니다.

[질 의]

□ 보험회사에서 손해사정 업무를 담당하는 직원이 보험사기혐의로 검찰 조사 중에 있어 대기발령 조치를 하는 경우 휴업수당 발생 여부

[회 시]

□ 「근로기준법」 제46조제1항에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 이때 귀책사유란 「민법」상의 귀책사유와 달리 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영 장애까지 넓게 포함함.

□ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 귀 질의상의 근로자는 보험회사에서 손해사정 업무를 담당하는 직원으로, 본인의 허위 입원 및 진료 등으로 보험금을 수령한 혐의로 검찰 조사를 받는 것으로 보임. 한편, 동 사업장은 취업규칙에서 ‘기타 특별한 사정’이 있다고 인정되는 경우 대표이사의 승인하에 무급으로 휴직을 명할 수 있다고 정하고 있는바, 해당 근로자의 경우가 취업규칙에서 정한 ‘기타 특별한 사정’에 해당하여 무급으로 대기발령 조치를 할 수 있는지 여부는 신중히 판단할 필요가 있을 것으로 판단됨.

- 보험사기행위를 규율하는 법률을 살펴보면, 「보험업법」 제102조의2는 보험계약자, 피보험자, 보험금을 취득할 자, 그 밖에 보험계약에 관하여 이해관계가 있는 자는 보험사기행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 「보험사기방지 특별법」 제8조에서는 보험사기행위로 보험금을 취득하거나 제3자에게 보험금을 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있음. 또한 「보험업법」 제102조의3에서는 보험 관계 업무 종사자가 보험계약자 등으로 하여금 고의로 보험사고가 발생한 것처럼 조작하여 보험금을 수령하도록 하는 행위 등을 금지하고 있음. 해당 법률의 취지를 고려할 때, 보험 관계 업무 종사자가 자신의 보험사고를 조작하여 보험금을 수령하는 행위는 더욱 엄격히 금지할 것으로 판단됨.

- 따라서, 귀 질의상의 사업장에서 보험사기 혐의를 받는 근로자가 보험 관련 업무를 정상적으로 수행하는 것이 불가능하다고 판단하여 취업규칙에 따라 대기발령 조치를 하고 출근의무를 부여하지 않는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 귀책사유에 따른 휴업에 해당한다고 볼 수 없으므로 휴업수당을 지급할 의무는 발생하지 않을 것으로 판단됨.

[근로기준정책과-1096 (2022.4.4.)]

* 사건 : 대법원 제2부 판결 2025다202901 임금

* 원고, 상고인 원고 1 외 7인

* 피고, 피상고인 : 주식회사 ○○택시 외 7인

* 원심판결 : 부산고등법원 2024. 12. 11. 선고 (울산)2023나11053 판결

* 판결선고 : 2026. 5. 14.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고들은 일반택시운송사업을 영위하는 주식회사이고, 원고 A는 피고 주식회사 I(이하 피고들을 지칭할 때 '주식회사' 기재는 생략한다), 원고 B은 피고 J, 원고 C는 피고 K와 피고 L, 원고 D, H는 피고 M, 원고 E은 피고 L, 원고 F는 피고 N와 피고 P, 원고 G는 피고 O에서 각 택시운전근로자로 근무하다가 퇴직하였다.

나. 원고들은 운송수입금 중 일정액(이하 '사납금'이라 한다)만을 피고들에 납입하고 나머지 운송수입금을 자신들이 보유하며, 피고들로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았고, 1인 1차제 형태로 근무하였다.

다. 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 '이 사건 특례조항'이라 한다)이 2009. 7. 1.부터 피고들이 소재한 울산광역시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 '생산고에 따른 임금'이 제외되었다.

라. 피고들은 그 소속 근로자들로 구성된 노동조합 등과 격일제 근무 형태(피고 I) 또는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간 등에 관하여 각 다음과 같이 합의하였다(이하 피고 M을 제외한 나머지 피고들이 소정근로시간을 단축한 합의와 피고 M이 소정근로시간을 유지한 합의를 통틀어 '이 사건 각 소정근로시간 합의'라 한다).

1) 피고 I는 격일제 근무 형태(만근일 13일)의 1일 소정근로시간을 2007년 임금협정을 통하여 7시간 20분으로 합의하였다가, 2009. 7. 20. 체결한 2009년 임금협정을 통하여 5시간으로 단축하였고, 그 후에도 2011년부터 2018년까지 각 임금협정에서 계속 단축하여 2018년 임금협정상의 1일 소정근로시간을 2시간 51분으로 정하였다. 한편 피고 I는 2007년경 1인 1차제 근무 형태에 관하여 "월 23일 근무를 만근으로 한다. 23일 근무 시 격일제 13일 만근으로 정하고 임금은 2007년 임금협정서에 준한다."라는 내용으로 추가 합의를 하였고, 2009년 임금협정부터 제9조 제2항에 "근무 형태와 상관없이 월 임금은 격일제 근무 형태에 준한 임금을 지급한다."라는 내용을 두었다.

2) 피고 J는 2004년, 2009년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년, 2015년, 2018년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간, 2시간 30분으로 단축하였다.

3) 피고 K는 2006년, 2009년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2011년, 2014년, 2018년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간, 2시간 30분으로 단축하였다.

4) 피고 L는 2009년 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2014년, 2017년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간으로 단축하였다.

5) 피고 M은 2006년 임금협정에서 2시간으로 정한 후, 2009년 이후의 임금협정에서 위 2시간을 그대로 유지하였다.

6) 피고 N는 2004년 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년 임금협정으로 3시간 30분으로 감축하였고, 2015년 임금협정을 통하여 3시간으로 단축한 후 2017년 임금협정에서 위 3시간을 그대로 유지하였다.

7) 피고 O는 2004년, 2011년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년, 2016년 각 임금협정을 통하여 3시간, 2시간 30분으로 단축하였으나, 2016년 추가 임금협정을 통하여 다시 3시간으로 정하였다.

8) 피고 P는 2008년 임금협정에서 4시간 30분으로 정하였다가, 2009. 6. 30. 체결한 2009년 임금협정에서 4시간으로 단축하였고, 2014년부터 2018년까지 각 임금협정을 통하여 매년 단축하여 최종적으로 2018년 임금협정상 1일 소정근로시간을 2.36시간으로 정하였다.

2. 관련 법리

가. 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.

헌법 제32조 제1항 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의 도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무 형태나 운행 시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

나. 정액사납금제하에서 이루어진 소정근로시간 단축 합의가 탈법행위로서 무효인지 여부는, 합의를 체결한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지와 아울러 단축된 소정근로시간과 택시운전근로자의 실제 근로시간을 비교하여 양자 사이에 상당한 불일치가 있는지를 중심으로 규범적인 관점에서 판단하여야 한다.

소정근로시간 단축의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지는 소정근로시간 단축 합의의 구체적인 경위와 시기, 단축 전후의 소정근로시간을 적용할 경우 산정되는 시간급 비교대상 임금과 법정 최저임금의 객관적 차이 및 변동 추이 등을 고려하여 판단하여야 한다.

택시운전근로자의 실제 근로시간은 택시에 승객을 태우고 이동하는 영업시간(실차시간)뿐만 아니라 택시의 입 · 출고 및 정리 등에 소요되는 준비시간, 승객을 찾거나 기다리는 데 소요되는 대기시간(공차시간, 다만 식사 · 휴게 시간은 제외)과 같이 택시운전 근로자가 실제로 근로를 제공하는 시간을 포괄하는 개념으로, 택시운전근로자의 실제근무환경과 근무형태를 고려하여 추산하여야 한다. 그리고 이러한 택시운전근로자의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 볼 수 있는 경우 그와 같이 감소된 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있는지를 판단할 때는 소정근로시간단축의 비율, 빈도, 급격성 등을 고려하여야 한다.

또한 소정근로시간 단축에 관한 근로관계 당사자들의 자발적인 합의가 있었다고 하여 이 사건 특례조항의 강행법규로서의 취지와 규범력이 약화되는 것은 아니므로, 이들이 자유로운 의사로 정한 소정근로시간이라고 하더라도 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈할 의도로 단지 형식적으로 정해졌다고 평가할 수 있는 경우에는 그 합의의 효력을 인정하기 어렵다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402, 280563 판결 등 참조).

다. 정액사납금제로 운영되는 택시회사가 기존의 소정근로시간을 단축한 경우뿐 아니라, 이 사건 특례조항이 시행된 이후 기존의 소정근로시간을 그대로 유지한 경우에도, 기존의 소정근로시간의 정함이 실제 근로시간과 현저히 괴리되어 비현실적인 시간으로 정해지는 등 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 기존의 소정근로시간을 그대로 유지한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하는 것이었고, 택시운전근로자의 실제 근로시간과 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있어 탈법행위라고 볼 수 있는 경우에는, 그러한 소정근로시간의 정함은 무효라고 보아야 한다.

라. 근로관계 당사자 사이의 소정근로시간 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효인 경우, 그러한 무효 사유의 특수성, 단체협약 실효의 법리, 취업규칙의 법규범성 등에 비추어, 종전의 단체협약, 취업규칙 등에서 정한 유효한 소정근로시간 조항이 적용됨이 원칙이다. 다만 종전의 단체협약, 취업규칙 등에도 소정근로시간에 관한 유효한 정함이 없는 경우 법원은 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 유효한 소정근로시간을 확정할 필요가 있다. 이때 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다206138 판결 참조).

3. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소정근로시간 합의(다만, 피고 N의 2015년 임금협정은 제외)가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 부족하다고 보아 원고들의 최저임금 미달액 및 미지급 퇴직금 청구를 받아들이지 않았다.

가. 이 사건 각 소정근로시간 합의와 관련된 각 해당 임금협정에 따른 비교대상 임금에 그 직전의 각 임금협정에서 정한 소정근로시간(주휴시간 제외)을 적용하여 환산한 시간 단위 금액이 각 임금협정이 체결된 해의 시간 단위 최저임금보다 높으므로, 이 사건 각 소정근로시간 합의가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 단정할 수 없다.

나. 피고 M을 제외한 나머지 피고들은, 소정근로시간을 단축한 정도가 급격하다고 볼 수 없거나, 이 사건 특례조항이 시행된 때로부터 상당한 기간이 경과한 후 소정근로시간을 단축하였다.

다. 피고 M은 2006년 임금협정에서 정한 소정근로시간 2시간을 그대로 유지하였을 뿐 단축하지 않았고, 2006년 임금협정의 소정근로시간 조항은 이 사건 특례조항이 개정되기 전에 정해진 것이므로 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 볼 수도 없다.

4. 대법원의 판단

원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 피고 M을 제외한 나머지 피고들에 관하여

1) 피고 I는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 명시적으로 정하지 않았다. 그러나 피고 I는 2007년경 1인 1차제 형태로 23일 근무한 경우에도 격일제 형태로 13일 근무한 때에 준하여 임금을 지급하기로 추가로 합의하였는데, 그와 같은 임금 산정 · 지급 방식, 근무 형태 등에 비추어 보면, 격일제 근무 형태의 1일 소정근로시간의23분의 13에 해당하는 시간을 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간으로 정한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 피고 I는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 2007년 추가합의로 4.14시간{= 7.33시간(7시간 20분) × 13 ÷ 23, 소수점 셋째 자리 이하 버림, 이하 같다}으로 정하였다가, 이 사건 특례조항 시행 직후인 2009년에 임금협정으로 2.82시간(= 5시간 × 13 ÷ 23)으로 단축하고, 그 후에도 2011년부터 2018년까지 매년 이를 지속적으로 단축하여 최종적으로 당초의 소정근로시간인 4.14시간의 약 39%에 불과한 1.61시간{= 2.85시간(2시간 51분) × 13 ÷ 23}으로까지 줄인 것이다. 위와 같은 최초 소정근로시간 단축 합의의 시기, 단축의 비율, 빈도, 급격성에 1일 2.82시간이하의 시간을 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 1일 근로시간으로 보기 어려운 점을 더하여 보면, 피고 I는 2009년 이후의 임금협정을 통하여 이 사건 특례조항 등의 적용을 회피하는 것을 주된 목적으로 하여, 실제 근로시간과 상당한 불일치가 있는 시간을 소정근로시간으로 정하였다고 볼 소지가 크다.

2) 피고 J, K, L, N, O는 2011년부터 2014년 사이에 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 각 3시간 30분(피고 O는 3시간)으로 단축한 이래, 이를 추가로 단축하여 최종적으로 피고 J, K, O는 각 2시간 30분으로(다만 피고 O는 3시간으로 다시 늘렸다), 피고 L, N는 각 3시간으로 단축하였다.

위 피고들은 1인 1차제 근무 형태의 소정근로시간을 1일 3시간 30분 이하로 단축하였는데, 이는 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 1일 근로시간으로 보기 어려운 수준이다. 택시운전근로자의 실제 근로시간에는 영업시간 외에 준비시간, 대기시간까지 포함되는데, 위 피고들의 배차시간, 울산광역시 소재 택시운전근로자의 운행 실태, 원고 B, C, E, F, G의 근무 형태(1인 1차제), 고정급의 수준, 소비자물가 상승률 등을 고려하면, 위 원고들의 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에는 상당한 불일치가 있었을 것으로 추단된다. 설령 택시요금이 인상되는 등으로 위 피고들 소속 택시운전 근로자들의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 하더라도, 최종 단축된 2시간 30분 또는 3시간은 물론 그 전의 3시간 30분도 1인 1차제 근무 형태의 택시운전근로자가 1일사납금을 마련하기에도 부족한 시간으로 보인다. 위 피고들 소속 택시운전근로자들의 근로시간이나 근무 형태의 변경이 위와 같이 최종 단축된 소정근로시간 2시간 30분 또는 3시간에 부합할 만큼 충분한 것이었다고 볼 수 없다.

3) 피고 P는 2008년 임금협정으로 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 4시간 30분으로 최초로 정하였다가 이 사건 특례조항이 시행되기 하루 전인 2009. 6. 30. 2009년 임금협정을 통하여 4시간으로 단축하고, 그 후 2014년부터 2018년까지 매년 단축하여 최종적으로 당초의 소정근로시간인 4시간 30분의 약 52%에 불과한 2.36시간으로까지 줄였다. 2008년 임금협정 체결 후 1년 사이에 근로자들의 실제 근무 형태나 운행 시간이 변경되었다고 볼 만한 사정이 확인되지 않음에도, 피고 P는 이 사건 특례조항의 시행 직전 소정근로시간을 4시간으로 단축하였고, 2014년 이후 매년 소정근로시간을 계속하여 단축하였을 뿐 아니라, 최종적으로 단축된 1일 소정근로시간인 2.36시간은 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 근로시간으로 보기 어려운 수준이다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고 P는 이 사건 특례조항 등의 적용을 회피하는 것을 주된 목적으로 하여 소정근로시간에 관한 단축 합의를 하였고, 단축된 소정근로시간과 실제 근로시간 사이에는 상당한 불일치가 있었다고 볼 소지가 크다.

나. 피고 M에 관하여

1) 2009년 이후 임금협정의 효력에 관하여

가) 피고 M은 이 사건 특례조항이 개정되기 전 체결한 2006년 임금협정에서 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 2시간, 만근일을 25일로 정하였고, 이 사건 특례조항의 시행 이후 만근일을 24일로 변경하였을 뿐 1일 소정근로시간 2시간을 그대로 유지하였고 단축하지는 않았다.

나) 1일 소정근로시간 2시간은 1주 6일 근무를 기준으로 1주간 소정근로시간이 12시간에 불과하다. 근로기준법은 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자(이하 '초단시간근로자'라 한다)에 대하여는 주휴일제도(제55조)와 연차유급휴가제도(제60조)의 적용을 배제하고 있고(제18조 제3항), 「근로자퇴직급여 보장법」은 초단시간근로자에 대해 사용자의 퇴직급여제도 설정의무를 면제하고 있다(제4조 제1항 단서). 그리고 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만인 자는 고용보험 적용 제외대상자이고(고용보험법 제10조 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제1항), 건강보험의 직장가입자에서도 제외된다(국민건강보험법 제6조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제9조 제1호).

위 각 법률규정은, '근로시간이 매우 짧아 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고 임시적이고 일시적인 근로를 제공하는 일부 근로자'라는 이유로 초단시간근로자 등에 대하여 근로자 보호 규정 또는 사회보장제도에 대한 중대한 예외를 인정하고 있다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다217312 판결, 헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2015헌바334, 2018헌바42 전원재판부 결정 등 참조).

그런데 울산광역시 소재 택시회사들에 소속된 택시운전근로자의 운행 실태, 피고 M의 고정급 및 사납금 수준 등을 고려하면, 피고 M 소속 택시운전근로자들이 실제 근로시간이 매우 짧아 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고 임시적, 일시적인 근로를 제공하는 근로자에 불과하였다고 볼 수 없다. 오히려 피고 M이 그 소속 택시운전근로자에게 퇴직금을 지급한 점 등에 비추어, 피고 M 스스로도 택시운전근로자를 초단시간근로자로 인식하거나 대우하였다고 보이지 아니한다.

더욱이 앞서 본 바와 같이 택시운전근로자의 실제 근로시간에는 영업시간 외에 준비시간, 대기시간까지 포함되고, 1일 소정근로시간 2시간은 택시운전근로자의 근무형태에 관계없이 통상 1일 사납금을 마련하는 데에도 현저히 부족한 시간이다. 그리고 비단 택시운전근로자뿐 아니라 임시적, 일시적 근로를 제공하는 근로자가 아닌 통상 근로자가 관련법령상 중대한 예외가 인정되는 초단시간근로자로 인정되는 소정근로시간의 수준으로 소정근로시간을 정한다는 것은 상정하기 어렵고 현실적이지 않다.

결국 2009년 이후의 임금협정상의 1일 소정근로시간 2시간은 실제 근로시간과 현저히 괴리된 비현실적인 시간에 해당한다고 볼 수 있다.

다) 또한 2009년 임금협정상 비교대상임금은 월 300,000원이고, 이를 만근일인 25일 또는 24일로 나눈 금액은 12,000원 또는 12,500원에 불과한데, 2009년의 시간당 최저임금은 4,000원이었으므로, 피고 M은 1일 3시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 경우 최저임금법을 위반하게 되는 상황이었다. 그러한 상황에서 피고 M이 2009년 임금협정당시 1일 소정근로시간을 그 무렵 울산광역시 소재 다른 택시회사들의 소정근로시간과 비교하더라도 현저히 짧은 2시간으로 그대로 유지한 것은 그 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피함에 있었고, 실제 근로시간과 소정근로시간 사이에 상당한 불일치도 있었다고 볼 수 있다.

라) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 M이 2009년 이후의 임금협정에서 소정근로시간을 종전과 같이 2시간으로 유지한 것은 그 자체로 소정근로시간의 정함이 형식에 불과하거나, 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 볼 소지가 크다.

2) 2006년 임금협정의 소정근로시간 합의가 유효한지에 관하여

가) 피고 M이 2006년 임금협정을 체결할 당시에도 관련법령에서는 초단시간근로자 등에 대한 주휴일제도, 연차유급휴가제도, 퇴직급여 제도의 설정, 고용보험 및 국민건강보험의 각 적용 등에 관하여 2009년 임금협정 체결 당시와 동일, 유사하게 규정하고 있었다. 그와 같은 사정 및 피고 M 소속의 택시운전근로자들의 2006년 임금협정 당시의 실제 근로시간이 2009년 임금협정 당시의 실제 근로시간보다 짧았다고 보이지 아니하는 점을 함께 고려하면, 2006년 임금협정에서 1일 소정근로시간을 2시간으로 정한 것 역시 2009년 임금협정의 소정근로시간과 마찬가지로 실제 근로시간과 현저히 괴리되어 비현실적으로 소정근로시간을 정한 것으로, 이 역시 형식에 불과하여 무효라고 볼 소지가 크다.

나) 따라서 종전의 2006년 임금협정상의 소정근로시간에 관한 정함 역시 효력이 없고, 그 밖에 달리 단체협약, 취업규칙 등에서 유효한 소정근로시간의 정함이 없으므로, 원심으로서는 피고 M 소속 1인 1차제 근로자의 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하는 방법으로 1인 1차제의 유효한 소정근로시간을 확정하였어야 한다.

다. 소결론

이 사건 각 소정근로시간 합의는 무효라고 볼 소지가 크다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 각 소정근로시간 합의(다만, 피고 N의 2015년 임금협정은 제외)가 모두 유효하다고 판단하여 원고들의 청구를 모두 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 소정근로시간 합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

5. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 제3부 판결 2023도8049 노동조합및노동관계조정법위반

* 피고인 : 피고인

* 상고인 : 피고인

* 원심판결 : 전주지방법원 2023. 5. 24. 선고 2023노141 판결

* 판결선고 : 2026. 4. 30.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 ○○자동차 △△ 판매점을 경영하는 사용자로서, 2016. 4. 6.경부터 2016. 11. 24.경까지 제1심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9명의 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)에 대하여 자동차 판매 용역계약(이하 '이 사건 각 노무제공계약'이라 한다)을 해지하였다.

피고인은 2017. 3. 9. 및 2017. 7. 25. 중앙노동위원회로부터 '피고인은 이 사건 판정서를 송달받은 날부터 즉시 이 사건 근로자들에 대한 이 사건 각 노무제공계약 해지를 취소하고 원직에 복직시켜라'는 취지의 각 구제명령을 받았고, 2019. 6. 13. 위 각 구제명령이 확정되었음에도 이 사건 근로자들을 원직에 복직시키지 않아 확정된 위 각 구제명령을 위반하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 피고인이 위 각 구제명령에 따라 이 사건 근로자들을 복직시키는 것이 가능하다는 등의 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 관련 법리

1) 「노동조합 및 노동관계 조정법」(이하 '노동조합법'이라 한다) 제89조 제2호 위반죄(이하 '구제명령 위반죄'라 한다)는 구제명령을 이행하는 것이 가능함을 전제로 사용자가 확정된 구제명령을 위반한 때에 성립한다. 또한 구제명령은 형사처벌의 전제가 되므로, 상대방인 사용자가 인식할 수 있을 정도로 그 내용이 명확하여야 한다.

2) 사용자가 계약기간 중에 한 해고 또는 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 노동위원회가 원직 복직을 명하는 구제명령을 한 경우, 그에 대한 불복절차가 진행되던 중 계약기간이 만료되었다면, 근로계약관계 또는 노무제공계약관계는 종료됨이 원칙이고 근로자의 원직 복직 또는 사용자의 구제명령 이행은 불가능하게 된다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2020두54852 판결 참조). 이처럼 원직 복직 또는 구제명령 이행이 불가능하거나, 구제명령의 내용이 기간 만료 후에도 원직 복직을 명하는 내용인지가 명확하지 않다면, 구제명령 위반죄는 성립하지 않는다.

3) 한편 근로자가 계약기간 중의 해고 또는 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다고 구제신청을 하면서 기간 만료 후에도 계약이 갱신되어야 한다는 취지의 주장을 하는 경우도 있다. 이때 노동위원회는 계약의 갱신에 관한 규정 등에 따라 당초의 계약기간 만료에도 불구하고 근로계약관계 또는 노무제공계약관계가 계속되는지 심리 · 판단하여, 갱신 거절 자체가 부당노동행위인 경우와 마찬가지로, 기간 만료 후에도원직 복직을 명하는 구제명령을 할 수 있다. 이때에는 당초의 계약기간이 만료되었다는 사정만으로 원직 복직 명령이 효력을 상실하지 않고 사용자의 입장에서도 계약기간 만료 후라도 원직 복직을 이행하라는 내용이라는 점이 명확하므로, 구제명령 위반죄가 성립할 수 있다.

4) 구제명령 위반죄를 심리하는 법원은 구제명령의 내용을 판정의 주문과 이유의 기재 내용 자체에 기초하여 해석하여야 하고, 노동위원회가 기간 만료 후에도 계약관계가 계속되는지 심리 · 판단하였다고 볼 수 없음에도, 법원이 이를 따로 판단하여 구제명령 위반죄의 성립을 인정할 것은 아니다.

나. 구체적 판단

1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 피고인은 노동조합법상 근로자에 해당하는 이 사건 근로자들과 계약기간을 2년으로 한 이 사건 각 노무제공계약을 체결하였는데, 그 계약기간 중에 이를 해지하였다.

나) 전북지방노동위원회는 2016. 11. 17., 같은 해 12. 19. 및 2017. 4. 17. 이 사건 각 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 '피고인은 이 사건 판정서를 송달받은 날부터 즉시 이 사건 근로자들에 대한 이 사건 각 노무제공계약 해지를 취소하고 원직에 복직시켜라'는 내용의 구제명령을 하였다(이하 '이 사건 각 구제명령'이라 한다).

다) 피고인이 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 피고인의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 각 재심판정'이라 한다). 전북지방노동위원회에 제출된 구제신청서나 중앙노동위원회에 제출된 재심신청서에는 계약기간 만료 후에도 피고인과 이 사건 근로자들의 노무제공계약관계가 계속되어야 한다는 취지의 주장이 없고, 이 사건 각 재심판정이나 전북지방노동위원회의 각 초심판정 이유에는 계약기간 만료 후 노무제공계약관계의 계속 여부에 관한 아무런 기재가 없다.

라) 피고인은 이 사건 각 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소판결을 받았고, 이는 2019. 6. 13. 확정되었다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33828 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결).

마) 이 사건 각 노무제공계약의 계약기간은 이 사건 각 구제명령의 확정 전에 모두 만료되었다.

2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 근로자들은 부당노동행위 구제절차에서 기간 만료 후에도 노무제공계약관계가 계속되어야 한다는 취지의 주장을 하지 않았고, 이 사건 각 재심판정과 전북지방노동위원회 각 초심판정의 주문과 이유를 보더라도 기간 만료 후 노무제공계약관계의 계속 여부에 관하여 심리 · 판단하였다고 볼 만한 기재 내용이 없다. 그렇다면, 이 사건 각 구제명령은 이 사건 각 노무제공계약의 계약기간 만료 후에도 원직 복직을 명하는 내용인지가 상대방인 피고인이 인식할 수 있을 정도로 명확하다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 각 구제명령의 확정 당시, 이 사건 각 노무제공계약의 당초 계약기간이 모두 만료된 이상, 피고인에게 구제명령 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다.

3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 구제명령 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.