[질 의]

□ 근로기준법상 사용자가 직장 내 괴롭힘 행위를 한 것이 근로기준법 제76조의3 제2항에 따른 조사 결과 확인된 경우 동법 제116조제1항에 따른 과태료 부과 대상에 해당되는지

[회 시]

□ 근로기준법 제76조의2는 “사용자 또는 근로자는 직장에서의 지위 또는 관계 등의 우위를 이용하여 업무상 적정범위를 넘어 다른 근로자에게 신체적·정신적 고통을 주거나 근무환경을 악화시키는 행위(이하 ‘직장 내 괴롭힘’)를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제116조제1항은 “사용자(사용자의 민법 제767조에 따른 친족 중 대통령령으로 정하는 사람이 해당 사업 또는 사업장의 근로자인 경우를 포함)가 제76조의2를 위반하여 직장 내 괴롭힘을 한 경우에는 1천만원 이하의 과태료를 부과한다.”라고 규정하고 있습니다.

□ 근로기준법 제116조제1항에서 과태료 부과 대상이 되는 사용자는 같은 법 제2조제1항제2호에서 말하는 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자를 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 비롯해 사용자의 민법 제767조에 따른 친족 중 대통령령으로 정하는 사람이 해당 사업 또는 사업장의 근로자인 경우까지 포함되고,

- 근로기준법 제76조의3 제2항에 따른 사용자의 조사 결과 및 근로감독관의 조사 결과 등을 종합하여 볼 때 사용자의 괴롭힘 행위가 인정되는 경우라면, 당해 사용자는 동법 제116조제1항에 따른 과태료 부과 대상에 해당될 수 있을 것입니다.

□ 한편, 대법원은 “근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다.”라고 하면서, “여기에 해당되는지 여부를 가리기 위해서는 그가 근로자에 관한 어떤 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받고 있는지의 여부를 심리하여야 한다.”라고 판시(대법원 2008.10.9. 선고 2008도5984 판결)하고 있음을 참고하시기 바라며,

- 과태료 미부과 사유 등 구체적인 사건처리에 관한 내용은 당해 신고사건을 처리한 지방고용노동관서에 문의하시기 바랍니다.

[근로기준정책과-1162 (2025. 4. 7.)

[질 의]

□ 파견법 상 도급인(백화점) 사업주가 협력사 소속 근로자에 대해 고객 서비스품질과 관련한 교육, 관리, 시정 요청을 하는 것을 금지하거나 제한하는 규정이 존재하는지

[회 시]

□ 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’) 제2조에 따라 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하고,

-근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 유무, 명칭, 형식 등과 관계없이 근로관계의 실질(업무상 상당한 지휘·명령, 도급인의 사업에의 실질적 편입, 인사노무 관련 결정·관리 권한 행사, 수급인의 독립적 기업조직·설비 유무 등)에 따라 판단하여야 합니다.(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조)

□ 제시된 사례의 경우 도급인 사업주가 협력사 소속 근로자에 대해 고객 서비스 품질교육과 그에 대한 관리 및 시정 요청을 할 경우, 이러한 도급인의 조치가 도급계약에 따른 도급업무 완성의 이행을 요청하는 경우에 해당된다면 이러한 사정만으로 근로자파견의 징표가 된다고 볼 수는 없습니다.

- 반면 수급인 근로자에 대하여 구체적인 작업방법, 순서, 작업내용, 작업속도 등 업무수행의 구체적 사항에 대해 지시하고, 이에 구속되는 내용을 포함하는 등 업무상 상당한 지휘·명령으로 볼 수 있는 경우에는 근로자파견의 징표에 해당될 수 있습니다.

□ 한편, 최종적인 근로자파견 여부는 어느 한 가지 요소만을 근거로 판단하는 것은 아니므로, 근로자파견을 판단하는 기준에 따라 종합적으로 검토한 후 판단할 사안임을 알려드립니다.

[고용차별개선과-372 (2026. 2. 24.)]

* 사건 : 헌법재판소 결정 2020헌마1369 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제6조 제2항 위헌확인

* 청구인 : 1. 박○○  2. 박□□  3. 김○○  4. 한○○

* 선고일 : 2026. 7. 23.

[주 문]

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

[이 유]

1. 사건개요

청구인들은 ○○ 주식회사의 근로자들로서 ‘○○ 본사 일반직 노동조합’의 조합원이다. 위 주식회사에서 근로자의 과반수로 조직된 노동조합(이하 ‘과반수노조’라 한다)의 지위에 있는 노동조합은 ‘○○노동조합 ○○지부’이고, 청구인들이 조합원으로 있는 노동조합은 과반수노조에 해당하지 않는다. 청구인들은 구 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’ 제6조 제2항이 노사협의회 구성원 중 근로자를 대표하는 위원(이하 ‘근로자위원’이라 한다)은 근로자가 선출하되, 과반수노조가 있는 경우에는 과반수노조의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자가 되도록 함으로써, 청구인들과 같이 과반수노조 조합원이 아닌 근로자들의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2020. 10. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 구 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’ 제6조 제2항에 대해서는 과반수노조가 있는 경우 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자를 근로자위원으로 하는 부분을 다투고 있으므로, 이 부분 심판대상은 구 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’ 제6조 제2항 중 ‘근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 한다.’ 부분으로 한정하기로 한다.

또한 위 구법 조항이 2022. 6. 10. 법률 제18927호로 개정되어 같은 취지의 내용이 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’ 제6조 제3항에 규정되자, 청구인들은 2022. 6. 17. 현행 조항도 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 현행 조항의 기본권 침해 여부를 청구취지에 추가하는 서면을 제출하였으므로, 개정된 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’ 제6조 제3항도 심판대상에 포함한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 구 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’(2007. 12. 27. 법률 제8815호로 개정되고, 2022. 6. 10. 법률 제18927호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 중 ‘근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 한다.’ 부분 및 ‘근로자참여 및 협력증진에 관한 법률’(2022. 6. 10. 법률 제18927호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘근로자참여법’이라 하고, 구법을 구별할 필요가 있을 때는 ‘구 근로자참여법’이라 한다) 제6조 제3항(이하 두 조항을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

구 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률(2007. 12. 27. 법률 제8815호로 개정되고, 2022. 6. 10. 법률 제18927호로 개정되기 전의 것)

제6조(협의회의 구성) ② 근로자를 대표하는 위원(이하 “근로자위원”이라 한다)은 근로자가 선출하되, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 한다.

근로자참여 및 협력증진에 관한 법률(2022. 6. 10. 법률 제18927호로 개정된 것)

제6조(협의회의 구성) ③ 제2항에도 불구하고 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 근로자위원은 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 한다.

3. 청구인들의 주장

과반수노조가 모든 근로자를 대표하도록 한 심판대상조항은 비교법적으로 이례적이고, 복수 노동조합이 허용된 지금의 법체계에서 과반수노조가 아닌 노동조합(이하 ‘소수노조’라 한다) 조합원의 기본권을 침해한다. 심판대상조항은 소수노조 조합원이나 노동조합에 가입하지 않은 근로자(이하 ‘소수노조 조합원 등’이라 한다)가 노사협의회 구성원으로 가입할 자유를 제한함으로써 결사의 자유를 침해하고, 노사협의회 가입 및 참여를 제한하여 직업수행의 자유를 침해하며, 근로자위원의 조직 및 의사형성 절차를 자주적으로 결정할 수 없도록 하여 단결권과 단체교섭권을 침해한다. 심판대상조항은 사업 또는 사업장에 과반수노조가 존재하는 경우 소수노조 조합원 등이 노사협의회에 참여할 기회를 박탈하므로 과반수노조 조합원과의 사이에서 이들의 평등권을 침해한다.

4. 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 심판대상조항은 사업 또는 사업장에 과반수노조가 있는 경우 과반수노조의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자가 근로자위원이 되도록 함으로써, 과반수노조 조합원이 아닌 소수노조 조합원 등은 자신이 소속된 노동조합의 대표자 또는 그 노동조합이 위촉하는 자가 근로자위원이 될 수 없거나 직접 근로자위원 위촉 절차에 참여할 수 없는 등 과반수노조 조합원과의 사이에서 차별취급을 받게 된다. 이러한 차별취급이 과반수노조 조합원이 아닌 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(2) 청구인들은 심판대상조항이 결사의 자유, 직업수행의 자유, 단결권 및 단체교섭권도 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 과반수노조 단독으로 노사협의회 근로자위원을 구성하는 심판대상조항의 차별취급으로 인하여 소수노조 조합원 등의 기본권이 침해된다는 것으로서, 과반수노조와의 사이에서 소수노조 조합원 등의 평등권이 침해된다는 것에 초점이 있다. 따라서 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부를 중심으로 살펴보는 이상, 나머지 기본권 침해 여부는 더 나아가 판단하지 않는다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 심사기준

심판대상조항은 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우라고 보기는 어려우므로 자의금지원칙에 의한 심사를 하기로 한다.

(2) 구체적 판단

(가) 근로자참여법상 노사협의회 제도의 내용

노사협의회란 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통하여 근로자의 복지 증진과 기업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 구성하는 협의기구를 말한다(근로자참여법 제3조 제1호). 근로자참여법은 근로자와 사용자 쌍방이 참여와 협력을 통하여 노사 공동의 이익을 증진함으로써 산업 평화를 도모하고 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 한다(근로자참여법 제1조).

노사협의회의 협의 사항으로는, 생산성 향상과 성과 배분, 근로자의 채용·배치 및 교육훈련, 근로자의 고충처리, 안전, 보건, 그 밖의 작업환경 개선과 근로자의 건강증진, 인사·노무관리의 제도 개선, 경영상 또는 기술상의 사정으로 인한 인력의 배치전환·재훈련·해고 등 고용조정의 일반원칙, 작업과 휴게 시간의 운용, 임금의 지불방법·체계·구조 등의 제도 개선, 신기계·기술의 도입 또는 작업 공정의 개선, 작업 수칙의 제정 또는 개정, 종업원지주제와 그 밖에 근로자의 재산형성에 관한 지원, 직무 발명 등과 관련하여 해당 근로자에 대한 보상에 관한 사항, 근로자의 복지증진, 사업장 내 근로자 감시 설비의 설치, 여성근로자의 모성보호 및 일과 가정생활의 양립을 지원하기 위한 사항, ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률’ 제2조 제2호에 따른 직장 내 성희롱 및 고객 등에 의한 성희롱 예방에 관한 사항, 그 밖의 노사협조에 관한 사항이 있다(근로자참여법 제20조 제1항).

노사협의회의 의결 사항으로는, 근로자의 교육훈련 및 능력개발 기본계획의 수립, 복지시설의 설치와 관리, 사내근로복지기금의 설치, 고충처리위원회에서 의결되지 아니한 사항, 각종 노사공동위원회의 설치에 관한 사항이 있다(근로자참여법 제21조).

이처럼 노사협의회 협의·의결 사항은 근로조건에 관한 사항까지 포함하므로 단체교섭 사항과 중복되는 상황이 발생할 수 있다. 이와 관련하여, 근로자참여법은 노동조합의 단체교섭이나 그 밖의 모든 활동은 이 법에 의하여 영향을 받지 아니한다고 정한다(근로자참여법 제5조).

(나) 심판대상조항에 의한 차별취급의 합리성

법률에 의하여 노사협의회 제도를 마련하면서 근로자 전체를 대표할 근로자위원을 어떠한 방식으로 구성할 것인지 정하는 문제는 기본적으로 입법재량에 속한다. 심판대상조항은 사업 또는 사업장에 과반수노조가 있는 경우 그 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 하여금 노사협의회 근로자위원이 되게 하여, 과반수노조에게 노사협의회 근로자위원을 구성할 권한을 부여하고 있다. 본래 노동조합은 원칙적으로 그 조합원만을 대표하는 조직이므로 과반수노조라고 하여 당연히 근로자 전체를 대표하는 것은 아니다. 그러나 과반수노조는 그 조합원으로 가입한 전체 근로자 과반수의 지지를 받는 조직이므로, 다수결을 기본으로 하는 민주주의 의사결정구조에 의할 때 근로자 전체를 대표할 만한 자격을 갖추고 있다. 또한 과반수노조는 조직 규모와 보유 자원을 토대로 노사협의회에서 사용자와 대등하게 실효성 있는 협의·의결을 할 수 있는 역량도 가지고 있다. 민주적 대표성과 실질적 대등성을 갖춘 과반수노조에게 근로자위원의 구성 권한을 부여함으로써 노사협의회는 효율적이고 안정적인 방식으로 협의와 의결을 진행할 수 있고 궁극적으로 근로자의 복지 증진 및 기업의 건전한 발전을 도모할 수 있다. 심판대상조항이 과반수노조로 하여금 노사협의회 근로자위원을 구성하게 한 데에는 나름의 합리성이 인정된다.

다수의 노동관계법률에서는 사업 또는 사업장에 과반수노조가 있는 경우 그 지위와 역량 등을 고려하여 과반수노조 또는 그 대표자에게 근로자 전체를 대표하는 자격을 부여하여 왔다. 과반수노조는 취업규칙의 불이익 변경에 대한 동의권(근로기준법 제94조 제1항), 경영상 이유에 의한 해고 시 사전 협의권(근로기준법 제24조 제3항), 탄력적·선택적 근로시간제의 도입 및 근로시간 계산의 특례에 대한 서면 합의권(근로기준법 제51조 제2항, 제51조의2 제1항, 제52조, 제58조 제2항 및 제3항), 퇴직급여 제도의 설정 및 변경에 대한 동의권(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제3항)을 가진다. 과반수노조의 대표자는 임금피크제 도입에 대한 동의권(고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제14조 제2항 제2호)을 지닌다. 그 외에도 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’ 제5조 제4항, 산업안전보건법 제2조 제5호, 제26조, 제35조 및 제47조 제3항, ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제62조 제2항 제3호 및 제227조 제1호 등에서, 과반수노조의 사업 또는 사업장 내 안전, 고용, 경영에 대한 동의권, 사전 협의권, 참여권, 의견진술권 등을 널리 인정하고 있다. 이러한 과반수노조 또는 그 대표자의 대표성은 ‘노동조합 및 노동관계조정법’(이하 ‘노조법’이라 한다)이 2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되고 2011. 7. 1.부터 복수 노동조합 제도가 시행된 후에도 계속 유지되어 왔다. 노동관계를 다루는 여타 법률과 달리 근로자참여법상 근로자위원 구성 권한에 있어서만 과반수노조의 대표성을 달리 볼 이유를 찾기 어렵다.

(다) 청구인들 주장에 관한 판단

청구인들은 근로자참여법상 노사협의회 제도가 노조법상 교섭창구 단일화 제도와 달리 근로자위원에게 공정대표의무를 부과하지 않고 소수노조 조합원 등이 노사협의에 참여할 수 있는 어떠한 예외도 두지 않은 것을 문제 삼고 있다. 그러나 제도의 목적과 효과가 다른 교섭창구 단일화 제도와 노사협의회 제도를 같은 선상에 놓고 비교하는 것은 타당하지 않다. 교섭창구 단일화 제도는 교섭대표노동조합만이 사용자와 단체교섭을 할 수 있도록 하여 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합의 헌법상 단체교섭권을 법률로써 직접 제한하는 것이다. 이는 헌법상 기본권을 제한하는 것이므로 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합의 단체교섭에 대한 절차적 참여권을 보장하거나 교섭창구 단일화의 예외를 인정하여, 해당 제도로 인한 기본권 침해를 최소화하기 위한 보완 장치가 필수적이다. 헌법재판소도 2024. 6. 27. 2020헌마237등 결정에서 노조법이 개별교섭 제도, 교섭단위 분리 제도, 공정대표의무 등 노동조합의 단체교섭권 침해를 최소화하기 위한 장치가 있다는 점 등을 들어 교섭창구 단일화 제도를 규정한 조항에 대해 합헌 결정을 한 바 있다. 반면, 노사협의회의 근로자위원 구성 권한은 헌법상 기본권이 아니라 법률상 권한에 불과하고 입법자에게는 이에 관한 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 과반수노조에게 근로자대표로서의 지위를 부여하는 다른 노동관계법률에서 과반수노조에게 공정대표의무 등을 부과하는 명시적 규정을 두고 있지 않기도 하다. 이와 같은 점을 고려하면, 노사협의회 제도가 교섭창구 단일화 제도와 달리 공정대표의무 등을 두지 않았다는 이유만으로 불합리한 차별이라고 단정할 수는 없다.

근로자위원 구성에서 배제된 소수노조와 그 조합원이 노사협의회를 통하여 근로조건에 관한 의견을 피력할 수 없어 평등권이 침해된다는 청구인들 주장도 받아들이기 어렵다. 우리 법제상 노사협의회 협의·의결 사항에 근로조건 및 그에 영향을 미치는 사항이 포함되고, 과반수노조가 있는 사업 또는 사업장은 단체교섭 주체와 노사협의회 근로자위원 구성 주체가 일치할 가능성이 높기 때문에, 현실적으로 노사협의회가 단체교섭을 대체하거나 단체교섭에 대한 예비적·보완적 단계로서 활용되는 경우가 적지 않기는 하다. 그러나 근로조건 및 그에 영향을 미치는 사항은 단체교섭으로 결정하는 것이 원칙이다. 근로자참여법도 노동조합의 단체교섭이나 그 밖의 모든 활동이 이 법에 의하여 영향을 받지 않는다고 정하여(근로자참여법 제5조), 단체교섭과 노사협의 사항이 중복되는 경우 단체교섭의 독립성과 우위를 명확히 하고 있다. 따라서 소수노조와 그 조합원은 단체교섭 절차를 통하여 근로조건 및 그에 영향을 미치는 사항에 관한 결정에 참여할 수 있다. 교섭대표노동조합이 되지 못하였더라도 교섭대표노동조합에게 공정대표의무를 준수할 것을 요구하고, 이를 위반하는 경우 노동위원회에 그 시정을 요청하는 등의 방식으로 단체교섭에 관한 절차적 참여권을 행사할 수 있다(노조법 제29조의4 제2항). 과반수노조와 소수노조 사이에 현격한 근로조건의 차이, 고용형태, 교섭 관행 등 객관적인 내용을 감안하여 교섭단위의 분리가 필요하다면 노동위원회의 결정을 얻어 교섭단위를 분리할 수 있고(노조법 제29조의3 제2항), 사용자가 동의한 경우 교섭창구 단일화를 하지 않고 개별교섭을 하는 것도 가능하다(노조법 제29조의2 제1항 단서).

청구인들 주장처럼 심판대상조항으로 인한 차별취급의 효과가 소수노조 조합원 등이 수인할 수 없을 정도로 현저하다고 보기 어렵다. 일단 심판대상조항에 따라 과반수노조의 대표자와 그 노동조합이 근로자위원 구성 권한을 행사할 수 있는 것은 과반수노조가 그 지위를 유지하는 기간에 한정되므로 차별취급이 잠정적이다. 또한 심판대상조항은 과반수노조가 위촉하는 근로자위원이 반드시 해당 노조의 조합원일 것을 요구하고 있지 않아 소수노조 조합원 등도 위촉 대상이 될 수 있다. 설령 근로자위원 구성에 참여하지 못하고 결과적으로 소속 조합원 그 누구도 근로자위원으로 위촉되지 못한 소수노조가 존재한다 하더라도, 소수노조나 그 조합원은 자신들의 요구사항을 근로자위원에게 전달할 수 있고 근로자위원은 이를 노사협의회 정기회의에서 보고하거나 설명할 수 있다(근로자참여법 제22조 제2항). 그 요구사항이 근로자의 고충과 관련된 것이면 소수노조 조합원 등이 직접 고충처리위원을 통하여 문제를 제기하는 것도 가능하다(근로자참여법 제26조). 노사협의회 회의는 원칙적으로 공개하여야 하고(근로자참여법 제16조) 협의회는 의결 사항을 신속히 근로자에게 널리 알리도록 되어 있어(근로자참여법 제23조), 소수노조 조합원 등이 완전히 배제된 상태에서 노사협의가 이루어지는 것도 아니다.

청구인들은 심판대상조항이 비교법적으로 이례적이라는 주장도 하고 있으나, 우리나라의 노사협의회 제도와 외국의 유사 제도는 각국의 상황에 따라 고유한 모습과 함의를 가지고 있으므로 이를 일률적으로 비교할 수 없다.

(3) 소결

입법론상으로는 근로자위원 비례대표제를 통하여 복수의 노동조합이 자신의 대표성에 상응하여 노사협의회 참여를 보장받게 하는 것이나, 과반수노조에 의하여 구성된 근로자위원이 소수노조 조합원 등을 상대로 공정대표의무를 부담하게 하는 것이 바람직할 수 있다. 그러나 노사협의회 제도는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되는 영역이고, 앞서 본 것과 같이 과반수노조에게만 근로자위원 구성 권한을 부여한 입법자의 판단에는 합리적 이유가 있다. 입법자가 비례대표제를 택하거나 공정대표의무를 부과하지 않았다는 이유로, 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 보기는 어렵다.

5. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김복형의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 김복형의 반대의견

나는 법정의견과 달리 심판대상조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 판단하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.

가. 근로자위원의 대표성과 입법재량의 한계

노사협의회 위원 구성에 관하여 입법재량이 인정되더라도 입법자가 명백히 입법재량권의 범위를 벗어난 자의적 차별을 하였다면 평등권 침해에 해당한다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바480 참조). 노사협의회는 근로자와 사용자가 함께 참여와 협력을 통하여 공동이익을 증진하기 위한 제도이고(근로자참여법 제1조), 노사협의회에서 근로자위원은 근로자 전체를 대표한다. 따라서 근로자위원의 구성방법과 절차, 지위와 역할은 근로자 전체를 대표하는 자로서 정당성이 확보될 수 있도록 마련되어야 한다.

근로자참여법이 정한 원칙적인 근로자위원 구성 방식은 근로자 전체의 선거에 의하는 것이다(구 근로자참여법 제6조 제2항, 근로자참여법 제6조 제2항 본문). 반면, 사업 또는 사업장에 과반수노조가 있는 경우에는 심판대상조항이 적용됨에 따라 별도의 선거 없이 과반수노조의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자가 노사협의회 근로자위원이 된다. 노동조합은 임의로 가입하는 자에 의하여 구성되는 것이므로 조합원만을 대표하는 것이 기본원리이고, 근로조건 개선 및 근로자 지위의 향상을 도모하는 노동조합과 노사 공동의 이익 증진을 목적하는 노사협의회 근로자위원은 기능과 역할에도 차이가 있다. 따라서 선거로 선출되지 않은 과반수노조에게 근로자위원을 구성할 법률상 권한을 부여하려면, 근로자 전체를 대표하는 근로자위원의 대표성이 훼손되지 않도록 하는 적절한 보완조치가 있어야 한다. 과반수노조에게 그 권한을 독점시킴으로써 효율적이고 안정적인 협의·의결이 가능하다는 것만으로는 충분한 이유가 되지 못한다.

그런데 심판대상조항은 소수노조 조합원 등이 노사협의회 협의·의결 과정에서 의견을 개진하거나 직접 근로자위원 위촉 절차에 참여할 수 있는 어떤 제도적 장치도 마련하고 있지 않다. 노사협의회 제도의 취지에 비추어 근로자 전체를 대표하여야 할 근로자위원의 대표성이 전혀 확보되지 않았으므로, 심판대상조항으로 인한 차별취급은 명백히 입법재량권의 범위를 벗어난다. 이하 심판대상조항으로 인한 차별취급이 자의적 차별에 해당하는 이유를 구체적으로 살펴본다.

나. 근로조건 및 고충처리에 관한 접근성 배제

노동조합의 단체교섭은 근로자참여법에 의해 영향을 받지 않지만(근로자참여법 제5조), 앞서 법정의견에서 본 바와 같이 노사협의회의 협의·의결 사항은 근로자의 근로조건과 밀접한 임금, 성과배분, 채용, 교육, 고충처리, 보건, 복지, 인사, 해고, 지원 등과 같이 상당히 폭넓은 사항들을 아우르고 있다(근로자참여법 제20조 제1항, 제21조 참조). 근로환경 전반에 영향을 미치는 중요 사항들이 협의·의결 대상에 포함되어 있다. 나아가 30명 이상의 근로자를 둔 모든 사업 또는 사업장에는 근로자의 고충을 청취하고 이를 처리하기 위하여 고충처리위원을 두어야 하는데(근로자참여법 제26조), 고충처리위원 역시 노사협의회 위원 중에서 선임하도록 되어 있다(근로자참여법 제27조 제1항).

따라서 심판대상조항은 헌법상 단체교섭권을 직접 제한한다고 보기는 어렵더라도, 소수노조나 소수노조 조합원 등의 절차적 참여권이 전혀 보장되지 않는다면, 소수노조 조합원 등은 근로조건에 직·간접적으로 영향을 줄 수 있는 사항에 관하여 일절 관여할 수 없는 결과가 발생한다. 때로는 노사협의회 협의 사항 가운데 성과배분이나 작업환경 개선, 인사·노무관리 제도나 해고 등의 일반원칙, 작업수칙 개정 등이 과반수노조 조합원이 아닌 소수노조 조합원 등과만 관계되는 사항에서 발생할 수 있다. 즉, 과반수노조가 생산직과 같은 특정직군 중심으로 구성되어 있을 때, 위와 같은 노사협의회 협의 또는 의결 사항이 사무직이나 연구직, 중간관리직 등과 같은 다른 직군과 관련한 사항일 수 있다. 또한 협의 또는 의결 사항 가운데 성과 배분, 복지, 기금 등 한정된 자원을 두고 근로자 간 배분을 해야 하거나 근로자 간 이해관계가 충돌할 수 있는 사안이 발생할 수 있다. 나아가 근로자의 고충이 근로자 간 갈등으로 인한 것이거나 일부 직역의 특수한 고충으로서 다른 직역 근로자가 이해하기 어려운 것일 수 있다. 이러한 다양한 경우들에 있어서 과반수노조에 의하여만 구성된 근로자위원이 전체 근로자를 대표하여 노사협의회에서 협의 또는 의결을 하거나 고충사항을 처리하는 것은 적절한 절차적 보완 없이는 정당성을 인정하기 어렵다.

다. 공정대표의무의 부재

근로자참여법은 과반수노조에 의하여 구성된 근로자위원이 과반수노조 조합원 등의 이익과 소수노조 조합원 등의 이익을 합리적 이유 없이 차별하지 않도록 하는 공정대표의무를 두고 있지 않다. 따라서 노사협의회 근로자위원은 협의 또는 의결 전에 기본적이고 중요한 사항에 대하여 소수노조 조합원 등에게 정보를 제공하거나 의견을 수렴하는 절차를 거칠 의무가 없다. 노조법이 교섭대표노동조합에게 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 또는 그 조합원 간에 합리적 이유 없이 차별을 하여서는 안 된다는 공정대표의무를 규정하고(노조법 제29조의4 제1항), 법원이 교섭대표노동조합이 부담하는 절차적 공정대표의무의 일종으로 “단체교섭 및 단체협약 체결에 관한 정보를 소수노동조합에게 적절히 제공하고 그 의견을 수렴”할 의무를 인정하고 있으며(대법원 2020. 10. 29. 선고 2017다263192 판결 참조), 교섭대표노동조합의 공정대표의무 위반에 대하여는 노동위원회 시정명령 및 행정소송 절차 등이 보장되어 있는 것(노조법 제29조의4)에 비하면, 근로자참여법은 노사협의회의 협의·의결에 있어 소수노조 조합원 등의 절차적 참여를 보장하기 위한 최소한의 입법적 조치도 두지 않았다고 판단된다.

이러한 제도적 구성 하에서 소수노조 조합원 등은 과반수노조 조합원에 비하여 차별이나 불이익을 받거나 자신들의 근로환경과 관련하여 꼭 개진되어야 할 의견이 반영되지 못할 경우에도 그 시정을 구하거나 의견을 개진할 방법이 없다. 근로자참여법이 노사협의회 회의를 원칙적으로 공개하도록 한 것이나(근로자참여법 제16조) 의결된 사항을 근로자들에게 널리 알리도록 한 것(근로자참여법 제23조)만으로는, 소수노조 조합원 등의 절차적 참여권이 보장된다고 볼 수 없다. 근로자참여법 제26조 이하에 고충처리제도가 존재하나, 고충처리위원은 노사협의회 위원 중에서 선임되고 그중 근로자측 위원은 과반수노조가 구성한 근로자위원 중에서 선임하게 되어 있어 소수노조가 이를 통해 노사협의회에 의견을 개진하는 것은 적합한 방안이 되지 못한다. 심판대상조항에 의한 차별취급의 부작용을 완화할 수 있는 공정대표의무 등 절차적 보완조치가 없다는 점에서 심판대상조항은 차별취급의 합리성을 인정하기 어렵다.

라. 예외 규정의 부재

앞서 법정의견에서 본 것과 같이, 노조법은 교섭창구 단일화와 관련하여 개별교섭 제도, 교섭단위 분리 제도와 같이 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합이 사용자와 직접 단체교섭을 할 수 있는 장치를 두고 있다(노조법 제29조의2 제1항 단서, 제29조의3 제2항). 노조법은 단일 노동조합의 조합원 수만을 기준으로 교섭대표노동조합을 정하도록 강제하지도 않는다. 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들은 자율적 합의로 교섭대표노동조합을 정할 수 있고(노조법 제29조의2 제3항), 2개 이상 노동조합이 위임 또는 연합 등의 방법으로 절차에 참여한 전체 조합원 과반수의 지위를 획득하여 교섭대표노동조합이 되는 것도 가능하다(노조법 제29조의2 제4항). 반면, 근로자참여법은 과반수 노조가 있는 사업 또는 사업장에서 소수노조가 노사협의회에 직접 관여할 수 있는 어떠한 예외도 없다. 노사협의회 근로자위원의 구성 주체가 될 수 있는지는 오로지 사업 또는 사업장 내 근로자 과반수로 조직된 노동조합에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다. 그에 따라, 단체교섭 국면에서 과반수노조와 소수노조 사이에 노조법 제29조의3 제2항에 따라 현격한 근로조건의 차이 등이 있다는 이유로 노동위원회의 결정을 통해 교섭단위 분리까지 이루어진 사업 또는 사업장일지라도, 노사협의회 국면에서는 여전히 과반수노조만이 전체 근로자를 대변하고 소수노조의 직접적인 참여가 봉쇄되는 결과가 발생한다. 이러한 차별에 합리적 이유를 찾을 수 있을지 의문이다.

마. 기타

(1) 연혁적으로 살펴보면, 노조법 제정으로 폐지된 구 노동조합법이 1963. 4. 17. 법률 제1329호로 전부개정되어 노사협의회를 처음 도입할 당시에는 사용자와 ‘노동조합’이 노사협조를 기하고 산업평화를 유지하기 위하여 노사협의회를 설치한다고 정하였다(구 노동조합법 제6조). 그러다가 1980. 12. 31. 법률 제3348호로 제정된 구 노사협의회법에 따르면, 노사협의회가 ‘근로자’와 사용자가 상호협조하여 근로자의 복지증진과 기업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 구성하는 협의기구로 정의되었고(구 노사협의회법 제3조 제1호), 근로자위원은 ‘근로자’가 선출하되, 노동조합이 조직되어 있는 경우에는 노동조합의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자로 정하여졌다(구 노사협의회법 제6조 제2항). 1997. 3. 13. 법률 제5312호로 근로자참여법이 제정된 후에도 노사협의회가 ‘근로자’와 사용자의 협의기구라는 점과 근로자위원은 원칙적으로 ‘근로자’가 선출한다는 점은 그대로 유지되었다(근로자참여법 제3조 제1호, 제6조 제2항 참조).

이처럼 우리나라의 노사협의회 제도는 처음에는 ‘노동조합’과 연계되어 신설되었고 위와 같은 규정들이 도입될 당시에는 복수 노동조합도 허용되지 않았다. 그러나 현행법상 노사협의회는 사용자와 ‘근로자’의 협의기구일 뿐, 더 이상 사용자와 ‘노동조합’이 구성하는 조직이 아니게 되었다. 2011. 7. 1.부터 복수 노동조합 제도가 시행되어 사업 또는 사업장에 따라서는 과반수노조 외에 소수노조 등 근로자를 대표하는 노동조합이 여럿 존재할 수 있게 된 점까지 고려하면, 과반수노조에게만 노사협의회 근로자위원 구성 권한을 독점시키는 것은 위와 같이 변화된 입법 현실에 맞지 않다.

과반수노조는 본래 그 조합원만을 대표하는데 노사협의회 근로자위원은 과반수노조에 소속되지 않은 근로자를 포함하여 전체 근로자를 대표하여야 한다는 점에서도, 심판대상조항은 노사협의회의 특성을 반영하지 못하고 있다.

(2) 또한 소수노조도 과반수노조와 마찬가지로 동일한 헌법적 지위를 향유하는 노동조합이다. 그런데 단체교섭 절차에서 소수노조는 사용자가 개별교섭에 동의하거나 교섭단위 분리 결정이 있는 특별한 경우를 제외하고는 과반수노조와 달리 단체교섭권의 행사가 제한되고 있다. 그런데 노사협의회에 관한 심판대상조항마저 아무런 보완 조치 없이 소수노조의 절차적 참여권을 박탈하고 있는바, 이는 소수노조를 과반수노조와 동등한 헌법상 단결체라고 규정하면서도 현실적으로는 부당할 정도로 그 권리 행사 범위에 큰 차이를 발생시키는 것이다.

(3) 한편, 헌법재판소는 2012. 4. 24. 2011헌마338 결정과 2024. 6. 27. 2020헌마237등 결정에서 교섭창구 단일화 제도를 규정한 노조법 조항에 대하여 합헌 결정을 하였다. 그러나 노동조합의 투쟁적 노사관계를 바탕으로 이루어지는 단체교섭과 달리, 노사협의회는 협동적 노사관계를 바탕으로 한다. 따라서 노사협의회에서는 근로자가 교섭력을 집중하여 사용자와의 사이에서 실질적 대등성을 확보해야 할 필요성이 적고, 오히려 근로자위원이 전체 근로자의 이해관계를 폭넓게 대변할 수 있도록 함이 제도의 취지에 부합한다. 이러한 점에서 이 사건은 위 선례들과 동일하게 보기 어렵다.

(4) 나아가 오늘날 노동환경은 기간제·단시간 근로자 등 소위 비정규직 종업원이 증가하는 등 고용형태가 다양화되고 있어 과반수노조가 언제나 모든 근로자를 대표할 수 없는 점, 근로조건과 관련하여서도 종래 연공서열적 인사처우로부터 성과주의형 인사처우로 점차 변화하고 있고 저성장 시대로 접어들면서 근로자를 대표하는 측에서도 근로자의 처우를 반드시 상향하지 못하고 고용안정 등을 위하여 이른바 양보교섭을 해야 할 경우도 생기는 점 등을 종합하면, 전체 근로자의 선거에 의하지 않고 노동조합이 과반수의 지지를 받았다는 이유만으로 특정 노동조합이 전체 근로자를 대표하는 것은 아무런 보완조치가 없는 한 변화하는 노동환경에서 더 이상 합리성을 인정하기 어렵다.

(5) 과반수노조의 지위는 변동이 가능하므로, 심판대상조항으로 인한 차별취급이 잠정적인 것이라는 주장이 있으나, 청구인들과 같이 직군이나 직렬별로 별개의 노동조합이 존재하는 경우에는 해당 직군이나 직렬의 근로자들의 비율이 항시 과반을 넘지 못함으로 인하여, 소수노조가 미래에 과반수노조의 지위를 취하는 것이 사실상 불가능한 경우도 존재할 수 있다.

바. 소결

소수노조 조합원 등은 그들의 대표자와 그 노동조합이 위촉하는 자가 근로자위원이 될 수 없거나 직접 근로자위원 위촉 절차에 참여할 수 없는 차별적인 상황에 처해져 있으며, 근로자참여법은 과반수노조가 있는 사업 또는 사업장에서 노사협의회의 근로자위원을 과반수노조가 독점함으로 인하여 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위한 장치를 전혀 마련하고 있지 않다. 이로 인하여 전체 근로자의 대표로서 근로자위원의 정당성이 제대로 확보되지 못하고 있고 위와 같은 차별취급에는 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 청구인들의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다. 다만 심판대상조항에 대한 단순위헌결정을 하게 되면 모든 사업 또는 사업장은 전체 근로자의 선거에 의하여 근로자위원을 선출하게 되는데, 이는 사업 또는 사업장이 처한 상황에 따라 법적 혼란을 초래할 수 있다. 입법자로서는 노사협의회 근로자위원을 구성함에 있어서 각 노동조합이 자신의 대표성에 상응하는 참여를 보장받도록 하는 방법, 과반수노조가 근로자위원을 위촉하더라도 그 예외나 공정대표의무 및 그 실효성과 공정성을 담보할 규정을 명확히 규정하는 방법, 근로자위원을 위촉하는 노동조합의 범위를 확대하는 방안 등 여러 가지 입법적 대안의 장단점을 고려하여 심판대상조항의 위헌성을 제거할 수 있으므로, 심판대상조항에 대해서는 단순위헌결정 대신 헌법불합치 결정을 선고하는 것이 타당하다.

[질 의]

□ 대중문화예술 직종(예술공연 포함)에 종사하는 청소년이 「근로기준법 시행령」 제35조에 따른 취직인허증 발급대상에 해당하는 근로자인지

[회 시]

□ 「근로기준법」 제2조제1항제1호는 “근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.”라고 규정하고 있고,

- 대법원에서는 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등)

□ 따라서, 동일 직종 내라도 근로형태, 사용자에 의한 종속 정도, 노무제공방식이나 계약의 방식 등이 다양하여, 근로자성 여부를 일률적으로 판단할 수 없고,

-‘대중문화예술인 표준계약서’를 별도로 마련하고 있는 점 등 사실관계를 기반으로 대법원이 제시하는 판단기준에 따라 개별·구체적으로 판단하여야 할 것입니다.

[근로기준정책과-881 (2025.03.14.)]

[질 의]

□ ○○○산업개발은 ○○호텔 & 리조트와 위탁운영계약(HMA)을 체결하여 ‘○○○○○○호텔’의 운영을 위탁받았으며, 호텔에서 근무하는 근로자(200명)는 ○○○산업개발과 직접 근로계약이 체결되어 있고, 임금 지급 및 4대보험 등을 ○○○산업개발이 부담하고 있음

□ 근로자들과 고용관계가 있는 ○○○산업개발이 근로자들에 대한 인사권을 행사하지 못할 경우, 이는 불법파견으로 판단될 소지가 있는지

[회 시]

□ 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하, 파견법)에서 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것(파견법 제2조1호)을 의미하며,

- 근로자파견에 해당하는지 여부는 계약의 유무, 명칭, 형식 등과 관계없이 근로관계의 실질(업무상 상당한 지휘·명령, 도급인의 사업에의 실질적 편입, 인사노무 관련 결정관리 권한 행사, 수급인의 독립적 기업조직·설비 유무 등)에 따라 종합적으로 판단하여야 합니다.(대법원 2015.2.26. 선고 2010다106436 판결 등 참조)

□ ‘○○○○○○호텔’ 운영을 위탁받은 수급인○○○산업개발의 인사권과 관련한 사항은 ‘근로자파견’ 여부를 판단하는 한 가지 요소에 해당하며,

- ‘인사·노무 관련 결정·관리 권한 행사’에 대한 구체적 내용은 근로자의 선발, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 연장·휴일근로 실시 및 교대근로 결정, 업무별 배치인원수 결정, 휴가, 근무태도 점검 등을 독자적으로 행사하는지 여부를 검토하여 판단할 사항입니다.

□ 또한 ‘근로자파견’ 여부는 인사권의 행사 여부 하나만으로 판단되는 것은 아니므로, 위에서 명시한 바와 같이 근로관계의 실질에 대한 요소들을 종합적으로 검토하여 판단할 사항임을 알려드립니다.

□ 아울러 근로자파견 여부를 판단하는데 있어 세부기준 등에 대해서는 「도급사업주가 알아야 할 근로자파견 판단 기준」*을 참고하여 주시기 바랍니다.

*고용노동부 노동포털(https://labor.moel.go.kr) - [노동길라잡이] - [자료실]

[고용차별개선과-373 (2026.02.24.)]

* 사건 : 서울행정법원 2025구합55550 부당해고구제재심판정취소

* 원고 : A

* 피고 : 중앙노동위원회위원장

* 피고 보조참가인 : 주식회사 B

* 변론종결 : 2026. 4. 29.

* 판결선고 : 2026. 5. 27.

[주 문]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

[청구취지]

중앙노동위원회가 2025. 9. 3. 원고와 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 사이의 중앙 20**부해*** 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.

[이 유]

1. 재심판정의 경위

가. 참가인은 20**. *. **. 설립되어 상시 약 70명의 근로자를 사용하여 중고 반도체장비 구매 및 판매업 등을 영위하는 회사이고, 원고는 20**. *. *. 참가인에 입사하여 G 팀장으로 근무하던 사람이다.

나. 원고는 20**. *. *. 참가인과 사이에 아래와 같은 내용이 포함된 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하였다.

다. 참가인은 20**. **. **. 18:30경 원고에게 수습해지통보서를 교부하였는데(이하 '이 사건 통보'라 한다), 이 사건 통보서상 수습 해지사유의 내용은 아래와 같다.

라. 원고는 2025. 2. 11. 경기지방노동위원회에 이 사건 통보가 부당하다고 주장하며 구제신청을 하였고, 경기지방노동위원회는 2025. 4. 11. '이 사건 통보는 해고에 해당하고, 정당한 이유가 없으며 절차상의 하자가 있다'는 이유로 원고의 구제신청을 인용하였다(경기20**부해***).

마. 참가인 2025. 5. 23. 위 판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2025. 9. 3. '원고의 수습기간이 연장되었고, 참가인이 원고에 대한 수습평가 결과를 토대로 한 이 사건 통보는 정당하며, 절차상 하자가 없다'는 이유로 위 경기지방노동위원회의 초심판정을 취소하고, 원고의 구제신청을 기각하는 재심판정을 하였다(중앙20**부해***, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 재심판정의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

이 사건 재심판정은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

○ 원고는 수습기간 연장에 동의한 적 없고, 원고가 작성한 동의서는 수습기간 종료일인 2024. 9. 30. 이후에 작성된 것이므로 유효하지 않으며, 설령 그렇지 않더라도 원고의 동의에 관한 의사표시는 참가인의 기망 내지 그로 인해 유발된 원고의 착오에 의한 의사표시로서 무효이다. 따라서 원고는 위 종료일 이후 참가인의 정식 근로자의 지위로 전환되었으므로, 이 사건 통보는 원고에 대한 해고에 해당한다.

○ 그런데 참가인의 취업규칙에 따라 징계 시 징계위원회의 의결을 거치고 해당 근로자에게 소명기회를 부여하도록 하여야 함에도 참가인은 이 사건 통보를 하면서 위와 같은 절차를 전혀 거치지 않았다. 또한 이 사건 통보 당시 해고사유로 든 '팀장 역량부족', '조직관리 및 리더십 역량 부족' 등은 추상적 · 주관적 판단에 불과할 뿐 아니라 원고의 역량 향상을 위한 어떠한 교육이나 개선의 기회도 부여하지 않았는바, 원고의 근무능력이 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.

○ 설령 수습기간이 연장되었다고 하더라도, 이 사건 통보의 사유는 '팀장 역량 부족' 등 추상적인 사유였던바, 원고로서는 본채용 거부 사유가 무엇인지 알 수 없었고, 이는 원고의 방어권을 침해한 절차상 하자에 해당한다. 또한 참가인이 제시한 평가자료는 객관성과 공정성이 결여되어 있거나 평가 자체가 누락되었으므로, 이를 근거로 한 본채용 거부는 합리적인 이유가 없다.

나. 판단

1) 인정 사실

가) 참가인은 20**. *. **.부터 같은 해 *. *.까지 3차례에 걸쳐 원고에 대한 면접을 진행하였고, 원고는 20**. *. **. 수습기간 3개월이 기재된 Offer Letter에 서명하였다.

나) 참가인 소속 C 차장은 20**. *. **. 입사 시 준비할 서류, 취업규칙 등을 원고의 이메일로 보냈고, 원고는 같은 날 C 차장에게 회신 메일을 보냈는데, 위 회신 메일에는 '취업규칙 및 DNA 필독하겠습니다'는 내용이 포함되어 있다.

다) 원고는 20**. *. **. C 차장과 수습평가 연장에 관한 면담을 하였는데, 위 면담내용 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

<생략>

라) 원고는 같은 날 아래와 같은 내용의 확인서에 서명 · 날인하였다.

마) C 차장은 위 면담 이후 원고에 대한 동료평가를 실시한 팀원들을 대상으로 개별 면담을 추가로 진행한 후 20**. **. **. 참가인의 경영진에 보고하였다.

바) 원고는 20**. **. **. 참가인의 E 대표이사, F 부사장, C 차장과 수습평가에 관한 면담을 하였는데, 위 면담 내용 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

<생략>

사) 원고는 20**. **. **. 아래와 같은 내용이 포함된 수습기간 연장 동의서(이하 '이 사건 동의서'라 한다)에 서명 · 날인하였다.

아) F 부사장은 20**. **. **. **:**경 원고에게 수습기간 종료를 통보하였다. 원고는 같은 날 17:00경 C 차장과, 같은 날 18:00경 E 대표이사와 각각 면담하였는데, C 차장과 E 대표이사는 위 면담 당시 수습기간 종료 사유에 관하여 설명하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6 내지 8호증, 을나 제2, 7 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2) 시용기간의 연장 여부

가) 관련 법리

시용기간 중에 있는 근로자에 대하여는 해고나 본계약 체결 거부의 의사표시가 정식 근로자에 대한 해고보다 넓게 인정되고, 시용기간 동안 정식 근로자보다 적은 임금을 지급하기도 하므로, 시용 근로자는 시용기간 동안 정식 근로자에 비하여 불리한 지위에 놓이게 되므로 원칙적으로 사용자가 시용기간 중에 있는 근로자를 정당하게 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 등 유보된 해약권을 행사하지 아니하면 시용기간의 경과로 시용 근로자는 정식 근로자가 된다고 보아야 한다. 다만 근로계약이나 취업규칙 등에서 시용기간을 정하면서 '필요한 경우 이를 일정 기간까지 연장할 수 있다'고 정한 경우, 그러한 시용기간의 연장은 시용 근로자의 불리한 법적 지위를 연장하는 것이므로, 최초 시용기간 내에 업무적격성을 평가할 수 없는 객관적이고 합리적인 사정이 존재하고, 최초 시용기간이 종료되기 전에 시용기간 연장에 대하여 근로자가 동의하거나 근로자에게 통보된 경우에 한하여 허용될 수 있다.

나) 구체적 판단

위 인정 사실, 앞서 든 증거, 갑 제5호증, 을나 제1, 3 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고의 동의에 따라 수습기간이 2024. 12. 31.까지 3개월간 연장되었으므로, 원고는 이 사건 통보 당시 시용근로자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다.

○ 이 사건 근로계약에 따른 시용기간은 입사일인 20**. *. *.부터 3개월이다. 그런데 참가인이 원고에 대한 동료평가를 실시한 결과 부정적인 평가와 긍정적인 평가 비중이 유사하게 존재하는 등 참가인으로서는 원고의 업무적격성을 평가하기 위해 추가적인 확인이 필요한 상황이었다. 이에 C 차장은 2024. 9. 30. 원고와의 면담 자리에서 원고에게 이러한 사정을 설명하면서 수습평가 미팅 일정을 2024. 10. 11.까지 연기하는 것에 대한 동의를 구하였고, 원고는 이에 동의하였다.

○ 참가인은 위 2024. 9. 30.자 면담에서 원고에게 설명하였던 대로 원고에 대한 동료평가를 실시한 팀원들을 대상으로 개별 면담을 추가로 진행하였고, 원고가 수습평가 미팅 일정을 연기하기로 동의했던 기간이 경과하기 전인 20**. **. **. 원고와 수습평가 미팅을 하였는데, 위 면담 당시 대화의 내용, 전체적인 맥락 등에 비추어 보면, 참가인은 위 동료평가와 관련하여 원고의 시용기간을 3개월간 연장해야 할 필요성에 관해 설명하였고, 원고 또한 이에 동의한 것으로 평가할 수 있다. 원고는 20**. **. **. 연장 사유와 기간이 명시된 이 사건 동의서에 사후적으로 서명 · 날인하기도 하였는데 시용기간이 종료되어 정식 근로자의 지위에 있는 사람이라면 위와 같은 서류를 작성하지 않았을 것인바, 그렇다면 20**. **. **. 면담 당시 수습통과[수습평가 미팅 일정 연기에 관한 확인서(을나 제8호증) 제3항에 수습평가 결과는 '수습통과, 수습종료, 수습연장'으로 나누어 기재되어 있다]를 전제로 팀워크 개선에 신경쓰겠다는 취지로 답변한 것이라는 원고 주장은 받아들일 수 없다.

○ 이에 관하여 원고는, 이 사건 근로계약은 수습기간을 3개월로 정하고 있으므로 시용기간의 연장은 적법하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 이 사건 근로계약 기타근로 조건 제3항은 '계약서상에 명시되지 않은 사항은 관계법령 및 사용자가 정하는 규정 및 통상관례에 따른다'고 정하고 있고, 참가인의 취업규칙 제8조 제1항 단서는 '다만 회사가 필요하다고 인정할 경우에는 수습기간을 3개월 범위 내에서 1회에 한하여 연장할 수 있다'고 정하고 있는 점, ② 원고 또한 이 사건 근로계약 체결 전 위 취업규칙의 내용을 숙지하겠다는 의사를 분명히 밝힌 점, ③ 원고에 대하여 20**. *. *. 이루어진 입사교육에는 '평가표에 따른 종합점수가 70점 미만 ~ 60점 이상인 자는 고용 확정 또는 수습기간 1회(3개월) 연장하거나 최종 불합격으로 본 채용을 거부할 수 있다'는 내용이 포함되어 있었던 점, ④ 원고는 2024. 7. 23. 인사담당자에게 수습평가 관련된 내용을 문의하는 등 수습평가 제도에 관하여 인지하고 있었던 점, ⑤ 참가인은 원고에 대한 부정적 평가의 존재로 인해 원고에 대한 평가 기회를 연장하기 위한 목적으로 수습기간 연장이 이루어진 점 등을 고려하면, 원고에 대한 수습기간 연장이 이 사건 근로계약의 내용에 반하여 위법하다고 할 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

○ 한편 원고는 수습평가 미팅 당시 원고에게 교부된 '수습 Colleague 평가표'(갑 제5호증, 이하 '이 사건 평가표'라 한다)에는 일부 평가가 누락되어 있었는데, 수습평가기간 연장에 관한 원고의 동의는 참가인의 기망 내지 그로 인하여 유발된 착오에 기초한 것이어서 유효하지 않다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 위 면담 당시 대화의 내용, 전체적인 맥락 등에 비추어 보면, 참가인은 동료평가와 관련하여 원고의 시용기간을 3개월간 연장해야 할 필요성에 관해 설명하였던 것인 점, ② 참가인이 그 과정에서 원고에게 동료평가 항목 의견란에 부정적인 평가가 다수 기재되어 있는 이 사건 평가표를 교부한 것은 참가인이 원고에게 연장된 시용기간 동안 개선하여야 할 사항을 전달하기 위한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 이 사건 평가표에 팀장 평가 항목의 점수가 일부 누락되어 있다는 사정만으로 참가인이 원고를 기망하거나 그로 인해 원고가 수습평가 기간 연장을 동의하였다고 할 수 없다. 원고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

3) 이 사건 통보의 절차상 하자 유무

위 인정 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 통보, 즉 참가인의 원고에 대한 본채용 거절은 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.

○ 이 사건 통보서에는 'D 팀장으로 역량 부족, Valuation 및 비즈니스 development 역량 부족, 조직관리 및 리더십 역량 부족, 팀원들의 신뢰를 바탕으로 One team으로 이끌지 못함, 1차 수습평가 통과 기준 미달' 등 본채용 거부사유에 관하여 구체적으로 기재되어 있다.

○ 참가인이 원고에게 본채용 거부사유와 관련된 상세한 평가기준이나 구체적인 점수을 제시해야 할 의무를 부담하는 것은 아니다. 또한 ① 원고는 참가인으로부터 이미이 사건 평가표를 제공받았는데, 이 사건 평가표에는 평가 항목, 항목별 평가점수 뿐만 아니라 이 사건 통보서에 기재된 사유와 관련된 구체적인 동료평가 의견이 기재되어 있던 점, ② 원고는 이 사건 통보서를 받기 전 C 차장, E 대표이사와 면담을 하였는데, C 차장, E 대표이사는 본채용 거부사유에 관하여 설명하였고, 원고는 이에 관하여 대화를 나누었던 점 등을 고려하면, 원고로서는 이를 통해 본채용 거부사유가 무엇인지를 구체적으로 잘 알고 거기에 충분히 대응할 수 있었다고 할 것이다.

4) 본채용 거부에 합리적인 이유가 있는지 여부

가) 관련 법리

시용기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 시용기간 만료 시 본계약의 체결을 거부하는 것은 사용자에게 유보된 해약권의 행사로서, 당해 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰 · 판단하려는 시용제도의 취지 · 목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되고, 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되는 경우에는 본계약의 체결을 거부할 수 있다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다44695 판결, 대법원 2023. 11. 16. 선고 2019두59349 판결 취지 등).

나) 구체적 판단

위 인정 사실, 앞서 든 증거, 갑 제12, 13호증, 을나 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 통보, 즉 참가인의 원고에 대한 본채용 거절은 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당성이 있다고 봄이 타당하다.

○ 이 사건 근로계약은 '근로자의 적성, 자질, 능력, 적응도 등을 종합하여 당사 사원으로서 채용 여부를 취업규칙에 정한 적격 여부 평가서에 의거 판정하고 적격하다고 판단되는 경우에는 수습(사용) 기간이 만료됨과 동시에 정식사원으로서 근로계약을 체결하고, 부적격하다고 판정되는 경우에는 정식 채용을 거부하고 수습(사용) 기간 만료와 동시에 근로계약이 종료된다'고 정하고 있고, 참가인의 취업규칙 제8조 제1항은 '신규로 채용된 자는 최초로 근무를 개시한 날부터 3개월간을 수습기간을 거쳐 평가가 양호한 자에 한하여 정식직원으로 채용한다'고 정하고 있다.

○ 이 사건 평가표에 따르면, KSS & Yammer(참가인의 업무 전산프로그램 사용량) 40%, 동료평가 30%, 팀장 평가 30%로 이루어지고, 동료평가는 청렴성, 고객 지향성, 의사소통능력, 판단력, 협업능력, 전문성 등으로 구성되어 평가점수가 부여되게 된다. 위와 같은 평가항목은 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰 · 판단하려는 시용제도의 취지 · 목적에 부합하는 것으로 일응 객관성과 합리성을 갖추고 있다.

○ 1차 수습평가 결과 원고에 대하여 종합점수 66.30점(KSS & Yammer 40점, 동료평가 16.3점, 팀장 평가 10점)을 받았는데, 이는 평가표에 따른 종합점수가 70점 미만 ~ 60점 이상인 경우로서 고용 확정 또는 수습기간 1회(3개월) 연장하거나 최종 불합격으로 본 채용 거부 대상에 해당하고, 원고에 대한 참가인의 수습평가가 자의적이라거나 불공정하게 이루어졌다고 볼만한 사정은 찾아볼 수 없다.

○ 오히려 위 1차 수습평가표의 동료평가 항목 의견란에는 '고객사의 문의사항에 대해 잘 인지하지 못하였고, 그에 따른 답변 솔루션을 제공하지 못함', '반도체 분야에서의 전문성 부족으로 인해 고객의 깊이 있는 요구를 신속하게 해결하지 못하고 있다','의사결정력이 결여됨', '팀 플레이 전혀 안되고 있음' 등 부정적인 의견이 상당 부분 존재하였고, 이에 참가인이 원고에 대한 수습평가 기회를 연장하여 기회를 부여하였으나, 재차 이루어진 2차 수습평가 결과 원고는 66.50점(KSS & Yammer 40점, 동료평가 16.5점, 팀장 평가 10점)을 받았다.

○ 이에 관하여 원고는, 2차 수습평가에 관한 '수습 Colleague 평가표'가 사후적으로 작성되었고 2차 수습평가 결과가 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 위 평가표가 날짜를 소급하여 허위로 작성한 것이라고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점, ② C 차장은 2024. 9. 30., 2024. 10. 2. 등 여러 차례에 걸쳐 팀원들과 면담을 진행한 후 20**. **. **. 참가인의 경영진에 보고하였던 점, ③ C 차장은 2024. 11. 20. 참가인의 경영진에 '팀장님들 개별 인터뷰하여 원고에 대한 의견 사항 보고드립니다'는 내용의 이메일을 보냈는데, 위 이메일에는 2차 수습평가표의 동료평가 항목 의견란 기재 내용과 대체로 일치하는 점 등을 고려하면, 위 평가표가 허위로 작성되었다가나 2차 수습평가 결과가 존재하지 않는다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

5) 소결론

원고는 이 사건 통보 당시 시용근로자의 지위에 있었고, 참가인의 본채용 거부에는 합리적인 이유가 있으며 거기에 절차상 하자가 존재하지 아니하고, 이와 같은 취지로 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

* 사건 : 대법원 2025두35170 미지급보험급여청구 부지급결정 취소

* 원고, 피상고인 : A 

* 피고, 상고인 : 근로복지공단 

* 원심판결 : 서울고등법원 2025. 9. 17. 선고 2024누70502 판결

* 판결선고 : 2026. 5. 20.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요와 쟁점

가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고의 배우자인 망 B(이하 '망인'이라 한다)는 무연탄광업소에서 근무하였던 사람으로, 2019. 9. 17. 폐암을 진단받고 요양하던 중 2020. 5. 29. 사망하였고, 망인의 사망진단서에는 직접사인으로 '폐암'이 기재되어 있다.

2) 원고는 2024. 2. 13. 피고에게 망인의 만성폐쇄성폐질환(이하 '이 사건 상병'이라 한다)에 대한 장해급여의 지급을 구하였으나, 피고는 2024. 3. 6. 원고에 대하여 '이 사건 상병이 장해급여의 요건을 충족하였음을 인정하기 부족하다'는 사유로 미지급 보험급여 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 상병이 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따른 장해급여를 지급하기 위한 '치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것'의 요건을 충족하였는지 여부이다.

2. 원심의 판단

원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음 '적절한 치료를 하여도 완치되지 않고 시간이 가면서 악화될 수 있는 질병'인 경우에도 장해급여의 지급요건인 '부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것'에 해당할 수 있다는 전제 아래, 이 사건 상병의 증상이 고정된 상태에 이르러서 장해급여의 지급요건에 해당한다고 보아 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

3. 대법원의 판단

가. 관련 규정과 법리

1) 산재보험법 제57조 제1항은 "장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 그 근로자에게 지급한다."라고 규정하고 있다. 산재보험법 제5조 제4호는 치유의 의미를, "부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다."라고 규정하고 있다.

2) 위 규정에 의하면, 장해급여는 원칙적으로 근로자의 업무상 부상 또는 질병이 완치되거나 그 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없게 되고 그 증상이 고정된 상태에서 신체에 장해가 있는 경우에 지급할 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14977 판결 참조).

나. 구체적 판단

1) 문제되는 질병이 적절한 치료를 하여도 완치되지 않고 시간의 흐름에 따라 악화될 수 있는 경우에는, 장해급여의 지급요건이 되는 '부상 또는 질병이 완치되거나 부상 또는 질병에 대한 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 때'에 해당한다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

가) 산재보험법은 근로자가 업무상의 재해로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 치유를 위하여 요양급여를 지급하고 이와 더불어 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여는 1일당 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액의 휴업급여를, 치유된 후에도 신체 등에 장해가 있는 경우에는 장해등급기준에 따른 장해급여를 지급하도록 하고 있다(제36조, 제40조, 제52조, 제57조). 다시 말해, 산재보험법은 근로자가 업무상의 재해로 인한 부상 또는 질병을 치유하고 있는 기간에는 요양급여 · 휴업급여를, 치유된 후에도 신체 등에 장해가 있는 경우는 장해급여를 지급하도록 하고 있다.

나) 산재보험법 제57조 제2항은 "장해급여는 장해등급에 따라 별표 2에 따른 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 하되, 그 장해등급의 기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 산재보험법 시행령 제53조 제1항 [별표 6]은 장해등급을 제1급에서 제14급까지로 구분하고, 세부적으로 모두 165종의 유형적인 신체장해를 열거하고 있다.

장해급여는 부상 또는 질병의 치유가 종료된 후의 노동능력 상실에 따른 일실수입을 전보하기 위하여 지급하는 보험급여이므로 이의 지급을 위한 장해등급을 확정하기 위하여는 그 증상의 고정을 필요로 한다.

그런데 부상 또는 질병의 완치가 불가능한 상태에서 장해상태가 종전에 비하여 악화되는 등 그 진행이 계속되는 경우에는 증상이 고정되지 않아 장해등급을 확정할 수 없다.

2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 망인은 2019. 9. 17. 이 사건 상병 부위와 동일한 부위에 폐암 진단을 받았고, 피고는 망인의 폐암을 업무상 질병으로 인정하여 2021. 2. 2. 원고에게 재해발생일인 2019. 9. 17.부터 망인의 사망일인 2020. 5. 29.까지의 휴업급여 및 이종요양비를 지급한다는 내용의 결정을 통지하였다.

나) 제1심법원의 진료기록감정의는 '망인의 폐기능 저하에는 만성폐쇄성폐질환 외 폐암이 일부 영향을 미쳤을 가능성이 있고, 만성폐쇄성폐질환으로 인한 폐기능 저하 부분과 폐암 등으로 인한 폐기능 저하 부분을 구분하는 것은 현실적으로 불가능하다'는 취지의 의학적 소견을 제시하였다.

3) 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

가) 동일한 부위에 대한 상병이 두 가지 이상이고 각 개별 상병으로 인한 증상이 명확히 구분되지 않는 경우, 하나의 상병이 치유되지 아니한 상태로 요양 중임에도 다른 상병에 대하여 만연히 치료가 종결되어 증상이 고정되었다고 보기는 어렵다. 망인이 사망 시까지 폐암으로 요양 중이었고 업무상 재해인 폐암의 진단일부터 사망 시까지의 기간이 8개월 남짓에 불과하였던 이상, 동일한 부위에 관한 이 사건 상병의 증상이 고정된 상태에 있었다고 볼 수는 없다.

나) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 상병의 증상이 고정되었다는 전제 아래 이 사건 상병이 장해급여의 지급요건에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 산재보험법상 장해급여의 지급요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[질 의]

□ 휴무일 근로 시 최저임금 적용 여부

[회 시]

□ ‘최저임금에 산입되는 임금’이란 소정 근로에 대해 매월 1회 이상 지급되는 임금에서 최저임금에 산입하지 않는 임금을 제외한 임금을 말합니다.(최저임금법 제6조제4항, 같은 법 시행규칙 제2조)

- 이 때, 최저임금에 산입하지 않는 임금이란 소정근로 외의 임금으로 연장·휴일근로에 대한 임금 및 연장·야간·휴일근로가산수당, 연차유급휴가 미사용수당, 법정주휴일을 제외한 유급휴일에 대한 임금, 기타 이에 준하는 임금 등을 말합니다.

* 소정근로시간: 법정근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간(근로기준법 제2조제1항제8호)

□ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나,

- 귀 질의상 휴무일이 소정의 근로일에 해당하지 않는 한 해당 휴무일 근로에 대한 임금은 소정근로 외의 임금으로 최저임금에 산입되지 않음을 알려드립니다.

[근로기준정책과-1056 (2025.03.28.)]

[질 의]

□ 파견법 제6조의2(직접고용의무) 규정에 따라 불법파견이 인정되면 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하고, 고용노동부는 근로감독 지침을 근거로 사용사업주에게 직접고용 시정지시를 하고 있음

- 해당 지침에 따르면 근로계약기간 만료된 퇴사한 근로자는 직접고용 시정지시 대상에서 제외된다고 되어 있는데, 해당 지침이 파견법에 우선하여 계약기간 만료된 퇴사자의 직접고용의무 발생 자체를 제한할 수 있는지

[회 시]

□ 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 함) 제5조(근로자파견 대상 업무), 같은 법 제6조(파견기간) 및 제7조(근로자파견사업의 허가)를 위반한 사용사업주는 파견법 제6조의2(고용의무)에 따라 파견근로자를 직접 고용하여야 합니다.

- 이에, 우리부는 사업장 감독, 진정, 고소·고발 등을 통해 불법파견이 확인되는 경우 「근로감독관집무규정」(고용노동부훈령 제516호, 이하 ‘집무규정’이라 함) 및 「불법파견 직접고용 시정지시 지침」(2021.4)에 따라 사용사업주에게 해당 파견근로자를 직접고용하도록 시정지시하고, 미시정 시 과태료를 부과하고 있습니다.

□ 한편, 현행 고용노동부 업무규정(불법파견 직접고용 시정지시 지침)은 불법파견에 따라 직접고용 시정지시를 하는 경우, 그 대상이 되는 근로자는 재직근로자 뿐만 아니라 사직, 해고 등으로 퇴직한 근로자까지 포함하고 있습니다.

- 다만, 당초 정해진 근로계약기간을 채우지 못하고 중도에 퇴사한 사직이나 해고로 인한 퇴직과는 달리 이미 정해진 근로기간을 모두 근무한 근로계약기간이 만료된 근로자, 정년을 도과한 근로자 등은 직접고용 시정지시 대상에서 제외하도록 하고 있습니다.

□ 대법원 또한 파견근로자가 사용사업주의 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 경과하였다면 더 이상 사용사업주에 대하여 근로자지위를 회복할 수 없다고 판단하여 직접고용의무 대상에서 제외된다(대법원 2017다9732)고 유사한 취지로 판시하고 있는 점 참고하시기 바랍니다.

[고용차별개선과-370 (2026.02.24.)]

* 사건 : 전주지방법원 정읍지원 2026. 4. 22. 선고 2026가합1001 판결 해고무효확인

* 원고 : 1. A 2. B 3. C 4. D 5. E

* 피고 : F

* 변론종결 : 2026. 3. 25.

* 판결선고 : 2026. 4. 22.

[주 문]

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

[청구취지]

1. 피고가 원고들에 대하여 한 계약종료통지 또는 해고예정통지는 무효임을 확인한다.

2. 원고들이 피고에 대해서 근로자의 지위에 있음을 확인한다.

[이 유]

1. 기초사실

가. 원고들은 다른 학교에서 정규직 교원으로 근무하다가 퇴직한 이후 피고가 운영하는 학력인정 평생교육시설인 G 학교(이하 '이 사건 학교'라고 한다)에서 시간 강사로 근무하였던 사람들이다.

나. 원고들은 피고와 아래 표 기재와 같이 근로계약기간을 정하여 근로계약(이하 '이 사건 최초 근로계약'이라고 한다)을 체결하였고, 그 후 매 계약기간 종료 시점에 임박하여 새로운 기간제 근로계약을 체결하는 방법으로 근로계약을 갱신하여왔다.

다. 원고들은 2025. 11. 1. 피고와 근로계약기간을 2025. 11. 1.부터 2026. 2. 28.까지 4개월로 정한 근로계약(이하 '이 사건 최종 근로계약'이라고 한다)을 체결하였다.

라. 피고는 2026. 1. 30. 원고들에게 2026. 2. 28.자로 이 사건 최종 근로계약이 만료된다는 사실을 문서로 통지하였고(이하 '이 사건 통지'라고 한다), 같은 날 원고들은 이를 수령하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들 주장의 요지

원고들은 단기계약직 근로자들이기는 하나, 이 사건 최초 근로계약 이후 이 사건 학교에서 단절 없이 계속 근로를 하여 왔으므로, 원고들에게는 근로계약 갱신기대권이 인정된다. 그런데 피고는 '도교육청에서 70세 이상의 교원 인건비를 2026. 2.경까지만 지원한다'는 이유만으로 원고들에게 이 사건 통지를 하였는바, 피고의 근로계약 갱신거절(이하 '이 사건 갱신거절'이라고 한다)은 합리적인 이유가 없어 무효이고, 원고들은 피고의 근로자의 지위에 있다.

3. 판단

가. 관련법리

1) 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우, 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 그 근로자는 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2007두1729 판결, 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두12528 판결 등 참조). 그리고 정년이 지난 상태에서 기간제 근로계약을 체결한 경우에는 위에서 본 여러 사정 외에 해당 직무의 성격에서 요구되는 직무수행 능력과 근로자의 업무수행 적격성, 연령에 따른 작업능률 저하나 위험성 증대의 정도, 해당 사업장에서 정년이 지난 고령자가 근무하는 실태와 계약이 갱신된 사례 등을 종합적으로 고려하여 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되는지를 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016두50563 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조).

2) 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 근로계약의 갱신을 거절한 데에 합리적 이유가 있는지가 문제 될 때에는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위와 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위, 근로계약의 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하여야 하고, 그러한 사정에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019두45647 판결 등 참조).

기간제 근로계약의 종료에 따른 사용자의 갱신 거절은 근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 해고와는 구별되는 것이고, 근로관계의 지속에 대한 근로자의 신뢰나 기대 역시 동일하다고 평가할 수는 없다(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021두45114 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

1) 앞서 든 각 증거, 갑 제11호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 앞서 든 법리에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정들이나 제출한 증거들만으로는 이 사건 갱신거절 무렵 원고들에게 피고와의 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 있었다고 인정하기 어렵다.

가) 이 사건 최초 및 최종 근로계약서에는 근로계약기간이 명시되어 있고, 위 근로계약서, 이 사건 학교 취업규칙 어디에도 근로계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차에 관한 규정이 존재하지 않는다. 오히려 위 취업규칙 제7조 제2항은 '근로계약서에 계약기간이 정하여진 경우 계약기간의 만료로 별도의 조치 없이 근로계약은 자동 종료된다'라고 규정하고 있고, 이 사건 최종 근로계약에도 '계약기간 만료일을 계약해지일로 한다'는 내용이 포함되어 있다.

나) 전북특별자치도교육청(이하 '이 사건 교육청'이라고 한다)은 2024. 1.경 학력인정 평생교육시설이 건전하고 효율적으로 운용될 수 있도록 '학력인정 평생교육시설 업무지침 및 운영매뉴얼'을 마련하면서 교육의 질을 일정 수준 유지 · 보장하기 위하여 교원 인건비 지원에 있어 그 대상에 적정 연령 제한을 두었는데, 그 내용은 학교장 외교원의 경우 교육공무원 정년 기준을 준용하되, 1차 공고(62세 이하) 후 응시자 미달로 재공고 시에는 65세 이하도 채용 가능하고, 70세가 되는 해의 학년도 2월 말까지만 인건비를 지원하나, 현재 재직 중인 교직원은 교직원 수급 및 고용안전을 위하여 2025년까지(교원의 경우 2026. 2. 말까지) 위 제한의 적용을 유예한다는 것이다. 이에 따라 피고는 2024. 1. 말경 '교직원의 정년은 62세로 하되, 시간강사는 67세까지 임용 가능하고 법인(이사장)과 협의 하에 계약기간을 정한다. 단 시간강사는 충원이 안 될 경우 인력 충원이 완료될 때까지 재직하게 할 수 있다'고 정하고 있던 이 사건 학교 취업규칙 정년 관련 규정을 '시간강사의 경우에도 정년을 62세까지로 하되, 교원(시간강사 포함)은 62세 이하로 공개채용을 하고, 응시자 미달로 재공고 시 65세 이하로 공개채용을 할 수 있으며, 계약기간은 법인(이사장)과 협의 하에 정한다. 다만 현재 정년이 도래된 시간강사에 대해서는 직원 수급 및 고용 안전을 위해 2026. 2.까지 유예하여 근무할 수 있다'는 내용으로 개정하였고, 위 개정에 관하여 원고들을 포함한 교직원들로부터 동의서를 받기도 하였다.

다) 원고들의 주장에 따르더라도 피고가 2025. 11.경 교직원 회의에서 원고들에게 2026. 2. 28. 이후로는 근로계약이 갱신될 수 없음을 알렸다는 것이고, 원고들과 피고가 2025. 11. 1.경 체결한 이 사건 최종 근로계약은, 계약기간을 원고들이 70세가 되는 시점 이후로서 위 유예기간이 종료되는 2026. 2. 28.까지로 정하면서, '계약기간 만료일을 계약 해지일로 한다'는 내용을 포함하고 있는바, 원고들은 늦어도 이 사건 최종 근로계약을 체결한 2025. 11. 1.경 무렵에는 2026. 2. 28. 이후로는 피고와의 근로계약이 갱신될 수 없다는 사실을 충분히 인지하고 있었다고 봄이 타당하다.

라) 원고들은 이 사건 학교 취업규칙에서 정하는 교원의 정년(62세)을 도과한 후 채용된 자들로, 강의 직무의 특성상 고령화에 따른 체력 저하, 인지능력 저하, 사회변화에 대한 적응력 저하가 교육 품질 저하로 직결될 수 있다는 점에서 이들에 대하여 연령의 상한 없이 근로계약 갱신기대권을 무제한적으로 인정하기도 어렵다. 이 사건 교육청도 위와 같은 이유에서 70세를 기준으로 교원 인건비 지원을 제한한 것으로 보인다.

2) 또한 설령 원고들에게 근로계약에 대한 갱신기대권이 인정된다고 하더라도, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 학교와 같은 학력인정 평생교육시설은 교육청의 지도 · 감독을 받고, 교원 인건비의 상당 부분을 교육청으로부터 지원받아 운영되므로, 교육청의 인건비 지원 없이는 학교 운영 자체가 곤란할 수 있는 점, ② 그런데 이 사건 교육청은 앞서 본 바와 같이 학력인정 평생교육시설의 교원 인건비 지원에 연령을 제한하는 기준을 정하여 시행한 점, ③ 이 사건 교육청이 위와 같이 인건비 지원에 연령 제한 기준을 둔 것은 학력인정 평생교육시설의 건전하고 효율적 운용과 교육의 품질 보장 등을 위한 것이고, 연령에 따른 직무 수행 능력 변화를 개별적으로 측정하기 어렵다는 점에서 '일정한 연령'을 기준으로 삼은 것은 위 목적을 달성하기 위한 수단으로서 합리성이 인정되는 점, ④ 피고는 위와 같은 기준에 따라 2026. 2. 28. 기준 70세가 된 대상자 모두에게 동일한 기준을 적용하여 근로계약 갱신을 하지 않은 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 갱신거절에는 합리적 이유가 있다고 봄이 타당하다.

3) 따라서 원고들과 피고 사이의 근로계약관계는 2026. 2. 28. 기간만료에 따라 당연히 종료되었다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 청구는 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 2026두30378 임금 청구의 소 

* 원고, 상고인 겸 피상고인 : 1. A 

* 원고, 상고인 : 2. B  3. C  4. D  5. E 

* 피고, 피상고인 겸 상고인 : 대한민국 

* 원심판결 : 서울고등법원 2026. 1. 15. 선고 2024누60949 판결

* 판결선고 : 2026. 7. 9.

[주 문]

상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고들은 우정사업본부 소속 국가직 공무원으로 임용된 후 우체국으로 발령받아 근무하는 사람들이다.

나. 피고는 원고들이「공무원 수당 등에 관한 규정」(이하 '공무원수당규정'이라 한다) 제15조 제4항 제1호에서 정한 현업공무원등(이하 '현업공무원'이라 한다)에 해당한다고 보아 원고들에게 공무원수당규정 제15조 제6항에서 정한 정액 시간외근무수당을 지급하지 않았다.

다. 또한 피고는 원고 A에게, 현업공무원에 대하여 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우에만 시간외근무시간을 시간외근무수당 지급시간에 산입하도록 규정한「공무원보수 등의 업무지침」(이하 '이 사건 업무지침'이라 한다)에 따라 산정한 2022년 1월분 통상 시간외근무수당을 지급하였다.

라. 이 사건에서 원고들은 주위적으로 원고들이 현업공무원에 해당하지 않으므로 피고가 원고들에게 공무원수당규정 제15조 제6항에서 정한 정액 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 주장하였다. 예비적으로 원고 A는, 현업공무원이 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우에만 시간외근무시간을 시간외근무수당 지급시간에 산입하도록 정한이 사건 업무지침이 상위 법령인 공무원수당규정에 위배되어 효력이 없으므로 피고는 원고 A에게 그가 2022년 1월에 한 1일 1시간 미만의 시간외근무에 대하여도 그 근무시간을 월별 시간외근무시간에 산입하여 그에 해당하는 미지급 시간외근무수당을 추가로 지급하여야 한다고 주장하였다.

2. 원고들의 상고이유에 관한 판단(주위적 청구)

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 우체국에 소속되어 근무하는 원고들은「국가공무원 복무규정」 제12조 제1호에서 정한 현업기관에 소속된 공무원으로서, 우정사업본부의 장이「국가공무원 복무규정」제12조에 따라 「우정사업본부 현업관서직원 복무관리규정」(이하 '이 사건 훈령'이라 한다)에서 현업관서 소속 공무원인 원고들의 근무시간과 근무일을 따로 정하고 있으므로, 원고들이 공무원수당규정 제15조 제4항 제1호에서 정한 현업공무원에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법령과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에「국가공무원 복무규정」및 이 사건 훈령의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 피고의 상고이유에 관한 판단(예비적 청구)

가. 관련 규정 및 법리

1) 국가공무원법은 국가공무원의 보수에 관하여 근무조건 법정주의를 채택하고 있는바, 국가공무원법이나 그 밖의 법률에 따른 보수에 관한 규정에 따르지 아니하고는 어떠한 금전이나 유가물도 공무원의 보수로 지급할 수 없고(국가공무원법 제46조 제5항), 국가공무원의 봉급 · 호봉 및 승급에 관한 사항, 수당에 관한 사항, 보수 지급방법, 보수의 계산, 그 밖에 보수 지급에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(국가공무원법 제47조 제1항).

2) 국가공무원법의 위임에 따른 대통령령인 공무원보수규정에 의하면 국가공무원에게는 예산의 범위에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있고(제31조 제1항), 지급되는 수당의 종류, 지급범위, 지급액, 그 밖에 수당 지급에 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 하였다(제31조 제2항). 이에 따라 대통령령인 공무원수당규정은 국가공무원법 제47조 및 공무원보수규정 제31조에 따라 국가공무원에게 지급하는 수당과 실비변상 등에 관한 사항을 규정하고 있다.

3) 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호 본문에서는, 현업공무원이 시간외근무명령에 따라 근무한 시간(이하 '시간외근무시간'이라 한다)은 해당 월의 총 근무한 시간에서 「국가공무원 복무규정」제9조 제1항에 따른 근무시간과 근무 중 식사 · 수면 · 휴식시간 및 휴일근무수당을 지급받은 시간을 뺀 시간으로 산정하되(다만, 식사 · 수면 · 휴식시간이 업무상 지휘 · 감독 아래 있었다고 소속 장관이 인정하는 경우는 빼지 아니함), 1일 시간외근무시간을 분 단위까지 더하여 월별 시간외근무시간을 산정한 후 1시간 미만은 버린다고 규정하고 있다.

이와 달리, 같은 항 제2호에서는 현업공무원 외의 공무원(이하 '일반대상자'라 한다)의 경우 공휴일 및 토요일은 해당 일의 시간외근무시간을, 그 외의 날은 해당 일의 시간외근무시간에서 1시간을 뺀 시간을 더하여 월별 시간외근무시간을 산정하되, 해당일의 시간외근무시간이 1시간 미만인 경우에는 더하지 아니한다고 규정하고 있다.

4) 공무원수당규정 제15조 제9항에서는 '제1항부터 제8항까지의 규정에 따른 시간외근무수당 지급방법의 세부 기준과 부정 수령한 경우의 징수 등에 관하여 필요한 사항은 인사혁신처장이 정한다'고 규정하는바, 이에 따른 인사혁신처 예규인 이 사건 업무지침은 제7장의 Ⅵ. 초과근무수당 등, 1. 시간외근무수당(영 제15조), 다. 시간외근무시간 산정(영 제15조제5항) 이하에서 '현업공무원의 시간외근무시간은 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우에 「실제 총 근무시간에서 국가공무원 복무규정상의 정규근무시간, 식사시간, 수면시간, 휴식시간을 각각 공제하는 방식」에 따라 월간으로 계산하되, 분 단위 이하는 제외한다'고 규정하고 있다.

5) 행정 각부의 장이 정하는 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이더라도 규정내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다. 그리고 특정 고시가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 법률의 위임 규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 고시에서 그 문언적 의미의 한계를 벗어났다든지, 위임 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있다면, 이는 위임의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결, 대법원 2016. 8. 17. 선고 2015두51132 판결 등 참조).

나. 판단

1) 원심은 다음과 같은 이유로, 이 사건 업무지침 가운데 현업공무원이 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우에만 해당 일의 시간외근무시간을 월별 시간외근무시간에 산입한다고 정한 부분(이하 '이 사건 쟁점조항'이라 한다)은 상위 법령인 공무원수당규정의 위임 한계를 벗어나 효력이 없으므로, 현업공무원이 1일 1시간 미만 시간외근무를 한 경우에도 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호에 따라 해당 일의 시간외근무시간을 시간외근무수당 산정의 기초가 되는 월별 시간외근무시간에 산입하여야 한다고 판단하였다.

가) 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호는 현업공무원이 해당 월에 총 근무한 시간에서 「국가공무원 복무규정」 제9조 제1항에 따른 근무시간과 식사 및 휴식시간 등을 제외한 시간, 즉 실제 총 시간외근무시간을 분 단위까지 더하여 현업공무원의 월별 시간외근무시간을 산정하도록 하고 있고, 그 밖에 공무원수당규정 등 관계 법령에서 현업공무원의 1일 시간외근무시간이 1시간 미만인 경우 이를 시간외근무수당 지급시간에 산입하지 아니한다는 취지의 규정을 둔 바 없다.

나) 이 사건 업무지침은 국가공무원법 제47조, 대통령령인 공무원보수규정, 공무원수당규정 등의 위임을 받은 행정규칙이므로, 상위 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 범위에서만 유효하다.

이 사건 업무지침은 공무원수당규정 제15조 제9항에 따라 같은 조 제1항부터 제8항까지의 규정을 벗어나지 않는 범위에서 시간외근무수당 지급방법의 세부 기준 등을 정할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 이 사건 업무지침은 '현업공무원이 1일 1시간 이상 시간외근무를 한 경우에만 해당 일의 시간외근무시간을 월별 시간외근무시간에 산입한다'고 정하고 있는바, 이는 상위 법령인 공무원수당규정의 위임이 없음에도 현업공무원이 지급받을 시간외근무수당의 범위에 관하여 추가적인 제한을 가하는 내용에 해당할 뿐 아니라, 현업공무원의 경우 실제 시간외근무시간을 분 단위까지 더하여 월별 시간외근무시간을 산정하도록 하고 있는 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호의 해석상 도출 가능한 내용이라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 쟁점조항은 상위 법령인 공무원수당규정의 위임 한계를 벗어나 효력이 없다고 봄이 타당하고, 이와 같이 해석하는 것이 국가공무원의 보수에 관하여 근무조건 법정주의를 채택하면서 국가공무원의 수당에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 국가공무원법의 취지에도 부합한다.

다) 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호의 '해당 월의 총 근무한 시간'은 현업공무원이 실제로 해당 월에 근무한 시간의 합계를 의미하는 것으로 해석될 뿐, 1일 1시간 미만의 시간외근무시간을 '해당 월의 총 근무한 시간'에서 제외하여야 한다고 해석할 합리적 근거를 찾기 어려울 뿐 아니라, 오히려 1일 1시간 미만의 시간외근무시간을 '해당 월의 총 근무한 시간'에서 제외할 경우 월별 시간외근무시간이 현업공무원의 실제 시간외근무시간과 일치하지 않게 될 여지가 크다. 이와 같이 이 사건 쟁점조항이 단순히 공무원수당규정의 내용을 보충하는 것을 넘어 시간외근무수당의 지급 범위에 관한 사항을 새로이 정하고 있는 이상, 상위 법령인 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호와 결합하여 대외적 구속력을 갖는다고 볼 수 없다.

라) 2012. 8. 22. 개정된 공무원수당규정 제15조에서 시간외근무시간의 산정 방식을 직접 정하면서 제5항 제2호는 일반대상자의 경우 1일 1시간 미만의 시간외근무시간을 월별 시간외근무시간에 산입하지 아니한다는 취지로 정한 반면, 현업공무원의 시간외근무시간 산정 방식에 관한 같은 항 제1호에는 위와 같은 내용을 두지 않았다.

그런데도 이 사건 업무지침에서 현업공무원과 일반대상자 모두에 대하여 공무원수당규정 제15조 제5항 제2호에서 정한 바와 같은 '1일 1시간 이상 시간외근무'만을 수당 지급의 대상인 시간외근무로 인정하는 것은, 현업공무원과 일반대상자의 시간외근무시간 산정방법을 구분하여 정한 공무원수당규정의 개정 취지에도 어긋난다.

마) 공무원수당규정 제15조 제5항 제2호에서 일반대상자의 1일 시간외근무시간이 1시간 미만인 경우 이를 시간외근무수당 지급시간에 더하지 않거나 평일의 경우 해당일의 시간외근무시간에서 1시간을 뺀 시간만을 시간외근무수당 지급시간에 더하는 것은, 업무의 관행상 조기출근을 하더라도 정식 업무개시시각 이전에는 실제로 업무를 수행하지 않는 경우가 많고, 정식의 퇴근시간 이후에도 시간외근무를 시작하기까지 실제로 업무를 수행하지 않는 어느 정도의 시간이 존재하는 경우가 많으며, 시간외근무수행 시 대부분 석식 또는 휴게시간을 가진다고 볼 수 있으므로, 실제로 업무를 수행하지 않는 시간을 대략 1일 1시간가량으로 보아 이를 제외함으로써 실제 업무를 수행하는 시간에 대하여서만 시간외근무수당을 지급하기 위한 취지로 보인다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌라2 결정 취지 참조).

그러나 현업공무원의 경우 공무원수당규정 제15조 제5항 제1호에서 월별 시간외근무시간을 '해당 월의 총 근무한 시간에서「국가공무원 복무규정」제9조 제1항에 따른 근무시간과 근무 중 식사 · 수면 · 휴식시간 및 휴일근무수당을 지급받은 시간을 뺀 시간'으로 정함으로써, 식사 · 휴게시간 등 실제로 업무를 수행하지 않는 시간을 산정하여 이를 공제하도록 하고 있다. 그럼에도 이 사건 쟁점조항에 따라 1일 1시간 미만의 시간외근무시간을 월별 시간외근무시간에 산입하지 않을 경우 실제 시간외근무를 하지 않은 시간은 이미 공제되었음에도 시간외근무를 하지 않는 것으로 대략 추산한 1일 1시간 미만의 시간이 추가로 산정에서 제외됨에 따라 현업공무원이 실제 수행한 시간외근무시간에 비해 과소한 시간외근무수당을 지급받게 되는 경우가 생길 우려가 있다.

한편 일반대상자는 공무원수당규정 제15조 제6항 및 이 사건 업무지침에 따라 정액의 시간외근무수당을 지급 받는데, 이는 공무원수당규정 제15조 제5항 제2호에서 일반대상자의 시간외근무시간 중 1일 1시간을 공제하고 해당 일의 시간외근무시간이 1시간 미만인 경우에는 이를 시간외근무시간으로 산정하지 않음으로 인한 불이익을 보전하기 위한 것으로 볼 수 있다. 현업공무원은 일반대상자와 달리 정액의 시간외근무수당을 지급받지 못함에도 일반대상자와 마찬가지로 1일 1시간 미만의 시간외근무시간을 현업공무원의 시간외근무시간에서 제외할 경우 이로 인한 불이익을 보전 받을 수 없는 현업공무원을 일반대상자에 비해 불이익하게 취급하는 결과가 초래될 여지가 크다.

2) 또한 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 A가 이 사건 업무지침에서 정한 바에 따라 시간외근무수당의 지급에 필요한 초과근무 사전명령 내지 사후승인 절차를 모두 거친 이상 이 사건에서 주장하는 1시간 미만의 시간외근무시간도 원고 A의 2022년 1월 시간외근무시간에 산입되어야 한다고 보아, 피고가 원고 A에게 2022년 1월 시간외근무수당 미지급액 24,640원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

3) 원심판결 이유를 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공무원수당규정 제15조 제5항의 체계적 해석, 공무원수당규정 제15조 제9항의 위임범위 및 이 사건 업무지침의 효력에 관한 법리오해, 시간외근무명령 및 승인의 요건에 관한 이유불비, 심리미진 등의 잘못이 없다.

4. 결론

상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[질 의]

□ 한시적으로 30인 미만 사업장 추가연장근로를 규정한 「근로기준법」 제53조제3항 위반 시 처벌 여부

[회 시]

□ 「근로기준법」은 법정근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간 이내로 제한하고(제50조), 당사자 간에 합의하면 1주간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있도록 규정하고 있으며(제53조제1항 및 제2항),

- ’18.3월 「“1주”란 휴일을 포함한 7일을 말한다」고 제2조제1항제7호를 신설함으로써, 1주 최대 근로시간이 원칙적으로 52시간이 되도록 하였음.

- 아울러 주 최대 52시간제 시행과정에서 기업 여력에 따른 준비기간을 부여하기 위해 기업 규모별로 단계적으로 시행되도록 하였으며(부칙 제1조),

* (’18.7.1.) 300인 이상, (’20.1.1.) 50 ~ 299인, (’21.7.1.) 5 ~ 49인

- 30인 미만 사업장의 경우에는 영세성 등을 고려하여 추가적인 준비기간을 주기 위해 ’22년 말까지 한시적으로 1주 8시간을 추가 연장근로할 수 있도록 하였음(제53조제3항, 부칙 제2조).

□ 한편, 사용자가 제53조제3항의 추가연장근로 요건을 갖추지 못한 상태에서 추가연장근로를 시킨 경우 또는 추가연장근로 요건을 갖추었더라도 추가 연장근로시간를 초과하여 연장근로를 시킨 것이라면, 이는 제53조제3항에 따른 추가연장근로로 볼 수 없을 것이며, 그러한 경우에 해당 사용자는 제53조제1항,제2항을 위반하여 초과근로를 시킨 것이므로, 해당 법 조항인 제53조제1항,제2항 위반에 대한 벌칙 규정을 적용함이 타당하다고 사료됨.

[임금근로시간과-545 (2022.03.07.)]